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鹰潭市烟花爆竹经营安全管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 07:25:32  浏览:8024   来源:法律资料网
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鹰潭市烟花爆竹经营安全管理办法

江西省鹰潭市人民政府


鹰潭市烟花爆竹经营安全管理办法


鹰潭市人民政府
2002年09月14日

            
  第一章 总则
  第一条 为进一步加强我市烟花爆竹经营安全管理,保障人民群众生命财产安全,根据《江西省烟花爆竹安全管理办法》(省政府第104号令)和《江西省烟花爆竹经营安全管理实施办法》(赣供合字[2002]13号)精神,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所指烟花爆竹包括爆竹类、喷花类、旋转类、升空类、吐珠类、线香类、地面礼花类、烟雾类、造型玩具类、礼花弹类。
  第三条 凡在本市行政区域内从事烟花爆竹购销、储存、运输、燃放的单位和个人,必须遵守本办法。
  第四条 市供销社、市公安局、市工商局根据本办法规定的职责,对全市烟花爆竹的经营和安全进行管理和监督。
  鹰潭市烟花爆竹经营安全管理办公室(以下简称市烟花办,设在市供销社)负责全市烟花爆竹经营安全管理的日常工作。
  第五条 市供销社设立烟花爆竹专营公司(以下简称专营企业),负责全市销售烟花爆竹的批发业务;县[市、区、市龙虎山风景旅游区管委会(以下简称管委会)]供销社设立的烟花爆竹专营企业,负责本地区销售烟花爆竹的批发业务。
  专营企业应具备下列条件:
  (一)有独立的企业法人资格;
  (二)有符合安全要求的固定的经营场所和储存仓库;
  (三)有专业技术人员和经培训考核取得资格证的保管员、押运员;
  (四)有健全的经营、储存安全管理制度。
  第二章 经营资格审定
  第六条 从事烟花爆竹经营必须经供销部门审批取得经营烟花爆竹资格。
  第七条 县(市、区、管委会)专营企业的经营批发资格经当地供销社审核同意后,报市供销社批准,核发《江西省烟花爆竹批发经营资格证》。专营企业凭证经鹰潭市公安局审查确认安全经营条件,取得《爆炸物品销售许可证》后,经工商行政管理部门登记,核发营业执照,方可经营。
  批发经营资格证每三年核发一次。
  第八条 烟花爆竹零售网点由县(市、区、管委会)供销社和公安部门本着“确保安全,方便群众,从严控制”的原则共同布设。县(市)城区布设25~30个,月湖区城区布设30~35个,每个乡镇布设3~6个。主要街道、学校(300米内)、居民区、工矿区、农贸市场内不得布设零售网点。
  第九条 烟花爆竹零售网点经营资格由经营者提出申请,报县(市、区、管委会)供销社审查合格后,核发《江西省烟花爆竹零售资格证》。凭证报同级公安和工商行政管理部门分别审批核发《爆炸物品销售许可证》和《营业执照》。
  第十条 在每一个经营年度,经营资格证和销售许可证必须进行年检。
  第三章 经营企业责任
  第十一条 烟花爆竹专营企业应遵守以下规定:
  (一)统一使用由省工商局、省烟花办监制的《江西省烟花爆竹买卖合同》;
  (二)采购烟花爆竹应从有《爆炸物品生产许可证》的定点生产企业进货,并按有关规定办理调入手续;
  (三)经营产品必须具有省级以上烟花爆竹产品质量检测部门出具的产品检测报告,严禁销售假冒伪劣和违禁产品;
  (四)严禁将有关证照买卖、出租、转让其他单位和个人使用;
  (五)烟花爆竹批发业务不得承包给个人经营;
  (六)行政管理部门要求经营单位承担的其它责任。
  第十二条 烟花爆竹零售网点应遵守以下规定:
  (一)应从当地具有烟花爆竹批发经营资格的专营企业进货,严禁直接从生产企业和其他渠道进货;
  (二)严禁买卖、出租、转让有关证照;
  (三)严禁销售假冒伪劣和违禁产品;
  (四)服从主管部门和有关部门管理。
  第四章 购销管理
  第十三条 全市烟花爆竹的购销采取计划监控下的统购分销方式进行。
  市专营企业负责全市烟花爆竹的采购、调拨及经营,按计划从定点生产厂家(基地)购进烟花爆竹,调拨给县(市、区、管委会)专营企业。除市专营企业外,其它经营单位和个人均不得从事烟花爆竹的采购和调拨业务。市烟花爆竹专营企业只对县(市、区、管委会)的专营企业批发,不得对零售网点批发,也不得从事烟花爆竹的零售业务。
  县(市、区、管委会)专营企业负责本地批发业务的管理及经营,从市专营企业购进产品,分售给本地零售网点。
  第十四条 烟花爆竹销售均须加贴防伪专营标签。防伪专营标签由市专营企业统一监制,实行一县(市、区、管委会)一签。没有加贴防伪专营标签的烟花爆竹不得上市销售。
  第十五条 销售的烟花爆竹应是经产品质量检测部门检验合格的产品,并在每箱件的显著位置上加贴《产品质量检验合格证》,无《产品质量检验合格证》的产品不得运输和销售。
  烟花爆竹的包装应使用符合要求的纸箱,严禁使用纺织袋或其它代用品。
  第十六条 建立采购、储存、销售登记制度。市、县(市、区、管委会)专营企业必须按照全市统一制定的格式建立采购、储存、销售台帐,每月底应将购、销、储存情况报市烟花办。必要时市烟花办可对市、县(市、区、管委会)专营企业台帐进行检查核实。
  第十七条 经营烟花爆竹的零售网点,必须设专柜销售,配置相应的消防设施,并与其它柜台保持一定距离,做到专人售货,专人保管,不得与其它易燃易爆物品混放。专柜销售的网点,存放量不得超过5箱件;专营门点存放量不得超过15箱件,零售网点不得走街串巷推销烟花爆竹。
  第五章 储存管理
  第十八条 烟花爆竹必须储存在专用仓库,并设专人管理。市专营企业设烟花爆竹中心储存库,各地专营企业设烟花爆竹储存分库。
  第十九条 烟花爆竹仓库应当符合下列条件:
  (一)符合国家有关安全规范;
  (二)配备符合要求的专职守卫人员和保管员;
  (三)配置完善的消防、防盗报警和防雷设施;
  (四)有健全的安全管理制度。
  第二十条 储存烟花爆竹必须遵守以下规定:
  (一)建立健全仓库守卫看护、出入库查验登记和定期检查、整理、清点等制度;
  (二)库房内储存数量不得超过仓库的设计容量,禁止仓库内存放其他物品;
  (三)禁止在库区内吸烟和用火,禁止将其他易燃易爆物品带入仓库;
  (四)进入库区的各种机动车辆,必须配带火星熄灭装置,在指定地点停放,装卸时应由保管员监装监卸。
  第二十一条 储存烟花爆竹仓库须经鹰潭市公安局核验,符合安全条件的,核发《爆炸物品储存许可证》。
  第二十二条 在批准设立的烟花爆竹储存仓库的安全距离内,不得增建任何建筑物或者其他设施。
  第六章 合同管理
  第二十三条 烟花爆竹买卖合同应统一使用由省工商局、省烟花办监制的《江西省烟花爆竹买卖合同》文本,凡需要者可向当地县以上工商行政管理部门购买。
  第二十四条 《江西省烟花爆竹买卖合同》文本一式四联。第一联由供货方留存;第二联由购货方留存;第三联交市烟花办备案;第四联由购货方交当地公安机关备案,作为公安机关审批签发购买证和运输证的依据。
  第二十五条 对未采用《江西省烟花爆竹买卖合同》的,公安机关将不予签发购买证、运输证。
  第七章 运输管理
  第二十六条 专营企业购买和运输烟花爆竹,应凭有效合同向所在地县级以上公安机关申请领取《爆炸物品购买证》和《爆炸物品运输证》,并附《运输清单》。
  第二十七条 发证公安机关应按以下规定审核发证:
  (一)确认手续齐全有效,《运输清单》与合同一致;
  (二)统一使用省公安厅印制的购买证和运输证,填写清晰,记载项目齐全、规范,并注明封签号;
  (三)《运输清单》上载明《爆炸物品运输证》编号,加盖爆炸物品管理专用章;
  (四)督促运输证申请单位在到货5天内向发证公安机关缴销《爆炸物品运输证》。
  第二十八条 运输烟花爆竹应持规范有效的《爆炸物品运输证》、《运输清单》。《运输清单》上载明的运输证编号必须与所持运输证一致。
  第二十九条 不符合第二十八条规定的,沿途公安机关可以扣压货物,并立即向发证公安机关查询。被查询的公安机关承担及时证明的责任。
  第三十条 申领运输证单位在证件有效期截止日期内、货物到达起5天内将证件送达原发证公安机关核销。
  第八章 管理机关职责分工
  第三十一条 供销社职责:
  (一)负责烟花爆竹的经营管理,对烟花爆竹经营企业实施安全管理,并进行经常性安全检查和监督;
  (二)负责烟花爆竹批发零售企业的资格审定,与公安部门共同负责零售网点的布设;
  (三)负责对企业从业人员的安全教育和职业技能培训;
  第三十二条 公安部门职责:
  (一)负责烟花爆竹经营企业安全经营条件的确认,核发《爆炸物品销售许可证》;
  (二)负责烟花爆竹仓库安全储存条件的核验,核发《爆炸物品储存许可证》;
  (三)与供销部门共同负责烟花爆竹零售网点的布设;
  (四)负责《爆炸物品购买证》和《爆炸物品运输证》的开具;
  (五)负责对烟花爆竹专营企业经理、安全员、保管员、押运员进行安全技能培训,发给相应的资格证件。
  第三十三条 工商部门职责:
  (一)对烟花爆竹经营活动进行市场经营秩序规范管理和监督;
  (二)按规定核发烟花爆竹经营企业的营业执照;
  (三)检查、监督烟花爆竹经营企业使用《江西省烟花爆竹买卖合同》。
  第九章 罚则
  第三十四条 烟花爆竹经营者违反本办法第十一条、第十二条、第十三条规定的,以非法经营论处,情节严重的,依法吊销其经营资格证和销售许可证。
  第三十五条 违反本办法有下列情形之一的,由公安部门予以处罚:
  (一)未经许可储存、经营烟花爆竹的,一律予以取缔,可以并处3万元以下罚款;
  (二)未经许可运输烟花爆竹的,责令其限期改正,可以并处1000元以上5000元以下罚款;
  (三)超过许可的范围、规模,储存、经营、运输烟花爆竹的,责令其限期改正,可以并处2000元以上1万元以下罚款;有违法所得的,处违法所得3倍以下罚款,但最高不得超过3万元;
  (四)对经营企业人员无证上岗的,责令其限期改正;逾期不改正的,对单位处1000元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他责任人员处200元以下罚款或者警告。
  第三十六条 对违反本办法行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。
  第三十七条 违法储存、经营、运输、燃放烟花爆竹造成严重后果、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十八条 各有关部门的工作人员在烟花爆竹安全管理工作中违反规定乱收费、乱罚款或者利用职权徇私舞弊、敲诈勒索、收受贿赂的,由上级主管部门或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十九条 对烟花爆竹储存、经营、运输、燃放负有监督管理职贵的各有关部门工作人员渎职造成重大事故的,依法给予其主要负责人和直接责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十章 附则
  第四十条 各地在举办烟花焰火晚会时,应由当地专营企业向市专营企业提出进货计划,市专营企业向省专营企业申报后调入,并协助联系燃放队伍等有关事项。
  第四十一条 本办法所指经营年度为每年的4月1日至第二年的3月31日。
  第四十二条 本办法施行前设立的烟花爆竹专营企业和零售网点需要继续从事烟花爆竹经营的,在本办法施行之日起15天内按规定重新办理审批手续。
  第四十三条 本办法由市供销社会同市公安局、市工商局负责解释。
  第四十四条 本办法自印发之日起施行。
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国家发展改革委关于实行政府重大投资项目公示工作的指导意见

国家发展和改革委员会


国家发展改革委关于实行政府重大投资项目公示工作的指导意见

发改投资[2010]3131号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团发展改革委,国务院有关部门,各直属机构、国务院法制办:

《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)提出,要“进一步完善和坚持科学的决策规则和程序,提高政府投资决策的科学化、民主化水平”,“逐步实行政府投资项目公示制度,广泛听取各方面的意见和建议”。《中央有关部门贯彻实施党的十七届四中全会<决定>重要举措分工方案》(中办发[2009]40号)规定,国家发展改革委负责牵头落实完善政府重大投资项目公示制工作,监察部等有关部门共同参与。为贯彻落实十七届四中全会《决定》要求和投资体制改革精神,切实做好政府重大投资项目公示工作,现就有关事项通知如下:
一、充分认识实行政府重大投资项目公示制度的重要意义
实行政府重大投资项目公示制度,是投资体制改革的重要内容,是提高政府投资项目决策科学化、民主化水平的重要举措。积极推进政府重大投资项目公示工作,有利于建立健全科学的政府投资项目决策机制,推进政府信息公开,提高政府投资管理的透明度和社会参与度;有利于广泛听取社会各界意见,更好地保护政府投资项目所涉及的公民和法人的切身利益,促进社会稳定,建设和谐社会。
国务院有关部门、各级地方发展改革部门要充分认识实行政府重大投资项目公示制度的重要意义,坚决贯彻十七届四中全会的有关要求和投资体制改革精神,积极推进政府重大投资项目公示工作。
二、抓紧开展政府重大投资项目的公示试点
目前,国家发展改革委已经制定了政府重大投资项目公示工作计划,开展了公示试点工作。国务院有关部门、各级地方发展改革部门要将公示工作作为重要任务列入工作日程,制定工作计划,明确负责单位,确定公示原则,提出进度要求,尽快开展公示试点,并在总结经验后不断扩大公示范围。
选择公示试点项目时,应当优先选择对经济和社会发展、生态环境保护、资源开发利用有重大影响,或者与社会公共利益密切相关、社会关注程度较高、投资规模较大的公益性项目和基础设施项目。选择公示试点项目要严格执行《政府信息公开条例》的有关规定,加强保密审查,不应公示涉及国家安全、国家秘密、商业秘密的项目,不应公示按照法律、法规的有关规定不应公开的项目,公开的项目信息不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。
三、规范开展公示工作,充分运用公示成果
进行公示试点时,凡尚未批复可行性研究报告的项目,都可以进行公示。为了保证公示效果,及时了解和充分吸收社会意见,可以重点在审批项目建议书前,或在批复项目建议书后、上报可行性研究报告前进行公示,公示期限一般不应少于10个工作日。
公示项目时,应包括以下主要内容:项目名称,项目的申报单位和建设单位,建设地点,建设目标及功能,建设规模及内容,总投资及资金来源,审批单位及联系方式,以及其他需要公示的内容。可以在有关政府网站或政府投资主管部门网站进行公示,也可以同时在中央和地方主要新闻媒体发布公示公告。
公示结束后,要及时汇总整理征集到的意见和建议,并将有关情况在原公示网站或相关媒体上进行公布。对于重要的意见和建议,可以采取走访、座谈等方式,进一步了解情况,征求有关方面意见。要将主要意见和建议及时告知项目的申报单位和建设单位,并要求他们认真研究,充分吸收和采纳。涉及环保、土地、城乡规划等方面的主要意见和建议,应同时告知相关部门,供相关部门在进行有关管理工作时参考。征求意见后要采取多种方式,对提出意见者进行反馈。
在公示项目的可行性研究报告中,应当说明对公示意见和建议的采纳情况,未予采纳的要说明理由。在对可行性研究报告进行委托评估时,应要求评估机构对主要意见和建议的采纳情况做出评议。
在审批项目建议书或可行性研究报告时,应当充分研究分析主要意见和建议,以及项目申报单位的说明和评估机构的评议情况,并可要求项目申报单位依据公示意见和建议对项目建设内容进行相应调整和修改。
在批复公示项目的项目建议书或可行性研究报告后,应当将主要意见和建议的采纳情况以及未予采纳的理由在原公示网站或相关媒体上进行公布。
四、制定公示办法,加强指导检查
国务院有关部门、各省级发展改革部门要对本部门、本地区的政府投资项目公示工作提出总体部署和具体要求,加强组织领导,搞好任务分解,落实责任分工,做好督促检查,推动工作落实。要加强调查研究,对项目公示情况进行认真总结,敏锐发现问题,深入分析原因,提出改进建议。
国务院有关部门、各级地方发展改革部门要及时总结公示试点经验,结合本部门、本地区的实际情况,抓紧研究制定政府重大投资项目公示办法,并在实践中不断改进完善,积极有序地全面推开政府投资项目公示工作。




国家发展改革委

二〇一〇年十二月二十八日


DSU系列论文之三:非违反申诉的确立

刘成伟


在前一论文中作者已经简单提及,由于缺乏违反申诉中那种由义务违反本身直接裁定造成了利益的丧失或损害的这样一种推定的存在,非违反申诉的确立将更多的举证责任放到了申诉方的肩上,其确立过程也更加复杂。尽管专家组和上诉机构以及争端当事方通常都认为GATT第XXIII:1(b)条所规定的非违反救济,“应该谨慎处理而且应该作为一种例外救济”。 专家组在Japan-Film (DS44)一案中还是指出:“尽管我们认为非违反救济应该谨慎适用并应该作为一种例外救济,每一案件都应根据其自身价值(on its own merits)而受到审查,并谨记前面提及的保障互惠的关税减让的谈判进程的需要。因此,我们作为专家组在有义务审查根据第XXIII:1(b)条的权利主张时的角色是,根据我们掌握的所有相关事实和情况,对...采取的具体措施是否已经损害或取消了...第XXIII:1(b)条范畴内的利益,作出客观评估。” 〖1〗本文作者拟就专家组在此方面如何根据每一案件的“自身价值”及其掌握的“所有相关事实和情况”而进行“客观评估”的问题,进行详细阐述。
在Japan - Film (DS44)一案中,专家组将确立非违反案件的一般标准(common test)概括如下:“第XXIII:1(b)条条文确立了申诉方为了说明根据该条而提出的一项可以审理的权利主张(a cognizable claim),所必须证明的三个要素:(1)某一WTO成员对某一措施的适用;(2)产生于有关适用协定的利益,以及(3)由于该措施的适用而导致的利益的丧失或损害。” 〖2〗而在Korea-Government Procurement (DS163)一案中,专家组则又加进了在非违反申诉案件中发展起来的一个概念,即措施所导致的利益的丧失或损害必须是违背了申诉方在订约时的合理预期。如此以来,非违反申诉案件涉及到就是否存在如下事项所进行的审查:(1)某一WTO成员对某一措施的适用;(2)产生于有关适用协定的利益,以及(3)由于完全不可能被出口成员预料到的措施的适用,而导致的利益的丧失或损害。〖3〗下面我们就将分别对这些要素进行深入分析。
一、措施的适用(Application of a Measure):“措施”的效力特征
在分析非违反主张的要素或称构成要件时,逻辑上的起点(a logical starting point)是存在某一WTO成员对某一项措施的适用。首先,有必要界定“措施”(measure)一词的具体含义。就此而言,在大多数案件中问题往往并不在于某一项措施是否存在,而在于哪些措施是属于第XXIII:1(b)条意义上的可归咎于WTO成员政府的措施。换句话说,第XXIII:1(b)条意义上的措施是否必须是具有强制性的政府措施(a Governmental Action with Compulsory Nature)?对于此问题,Japan-Film (DS44)一案的专家组作出如下分析:〖4〗
“根据WTO协定第XVI:4条,GATT第XXIII:1(b)条之‘措施’一词的普通含义(ordinary meaning)当然包括政府所颁布的法律或行政法规。但在我们看来,似乎远不限于此而还包括缺乏法律强制性(legally enforceable enactments)的其他政府措施。同时,也并非政府机构的每一个意见(utterance)或者非政府组织应政府要求或基于政府某种程度支持而作出的研究报告,都能够被视为成员政府的措施。
…如同GATT专家组过去所做的那样,对我们而言很有必要审查每一个所谓的“措施”,以确定该措施是否具备为第XXIII:1(b)条目的所要求的措施的特别属性(particular attributes)。
我们对GATT实践特别是Japan-Semi-conductors一案的专家组报告的审查表明,当行政指引创造了行为或不行为的动机(incentives or disincentives),并且主要依赖政府措施以指引私方(private parties)以某种特定方式行事(act in a particular manner)时,该措施即可以被视为一项政府措施(a governmental measure)。在那一案件中专家组裁定,尽管某一措施不具有强制性,也可能被视为是受[GATT]第XI:1条[关于数量限制的条款]支配的一项限制,因为‘存在足够的行为或不行为的动机促使非强制性的措施(non-mandatory measures)生效...[并且]措施的实施...本质上依赖于政府的措施或者干预,[因为在这种情况下]措施将以等同于强制性要求(mandatory requirements)的方式起作用,以至于该措施与强制性要求之间的区别只是一种形式而非实质了...’。
...我们认为我们在本案中对所谓的‘措施’的分析必须如此进行,即充分考虑到这些政府措施实施的背景及其对私方所产生的影响。
本案中,日本主张第XXIII:1(b)条所指措施必须或者规定利益或者施以义务,而且为了施以义务该措施必须是那些施以具有法律强制性的或实质上等同于此的义务(legally binding obligations or the substantive equivalent)的政府政策或措施。而美国的立场则是,第XXIII:1(b)条所指措施不应该被限制于仅指那些具有法律强制性的或实质上等同于此的义务,美国支持一个关于此词语的涵盖更广的定义(a more encompassing definition)。
忆及Japan - Semi-conductors一案在确定一项形式上不具有约束力的(formally non-binding)措施,是否应归属于第XI:1条中的政府限制时所使用的标准,即行政指引必须创造了行为或不行为的动机,并且对该指引的遵守必须主要依赖于政府措施。我们认为这些标准当然也完全可以适用于第XXIII:1(b)条下的措施一词的定义。然而,我们也注意到Japan - Semi-conductors一案中没有任何东西表明,此行为或不行为之动机的标准(incentives/disincentives test)应被视为将形式上不具有约束力的措施定性为政府措施的唯一标准。因此,我们认为Japan - Semi-conductors一案不应该被视为规定了什么应被视为构成了第XXIII:1(b)条下的措施的唯一标准或外部限制(outer limit)。
尤其,我们并不信服日本所提出的定义界定了什么能构成第XXIII:1(b)条意义上的措施,即一项措施必须或者规定利益或者施以具有法律强制性的或实质上等同于此的义务。在我们看来,一项政府政策或措施没必要必须具备实质约束力或强制性,才能够产生被私方以损害或取消第XXIII:1(b)条意义上的合法预期的利益的方式而遵守的可能性。实际上,很明显那些包含了充分的指引私方以特定方式行事的行为或不行为的动机的不具有约束力的措施,对市场准入的竞争条件也能够产生潜在的不利影响。例如,大量的非违反案件中涉及了补贴,而补贴的接受只要求符合条件者的自愿遵守(voluntary compliance with eligibility criteria)。而且,我们认为也可以设想,在政府与商业之间存在高度合作与协作的情况下,例如存在对行政指引的实质依赖以及其他政府与商业之间的非正式合作的情况下,即使是政府政策声明中的不具约束力的、劝励性的(hortatory)措辞,对私方而言也可能具有类似于有法律拘束力的...措施的效果。因此,我们认为就第XXIII:1(b)条所指的措施一词,我们应给予一个广泛的定义(be open to a broad definition),即考察不具有约束力的政府措施是否具有一个类似于有约束力的措施的效果。
我们之所以得出这一结论是考虑了第XXIII:1(b)条的目的,即通过为纠正那些否则就不会受到GATT规则所规范但尽管如此却仍然损害了成员产生于关税谈判的利益的合法预期或使之丧失(not otherwise regulated by GATT rules that nonetheless nullify or impair a Member's legitimate expectations of benefits from tariff negotiations)的政府措施而提供一种途径,来保护GATT下的减让平衡。在我们看来为达到这一目的,这一点非常重要,即应被视为受第XXIII:1(b)条调整的政府措施的种类不应被以一种不适当的限制性方式(an unduly restrictive manner)界定。否则,就存在这样一种风险,当政府以一种或多种方式涉嫌导致利益的丧失或损害时,将不能根据第XXIII:1(b)条进行救济,因而阻止了该条目的的实现。然而,我们想强调的是,给予措施一个宽泛的定义将不会扩展第XXIII:1(b)条之救济的适用范围,因为仍然由申诉成员承担清楚证明该争议措施如何导致或引起了利益的丧失或损害的义务,并且如下面将要阐释的,在最终的分析中被告成员政府只对其自身所引起的损害负责。
……
由于WTO协议是一个只有国家政府或单独关税区才直接受其义务支配的国际协定,因此也就暗示第XXIII:1(b)条以及DSU第26.1条中的措施一词,如同WTO协议的其他地方一样,仅指政府政策或措施,而非那些私方的政策或措施。尽管这一‘原理’(truth)不容置疑,但是还是有大量的贸易争端中,就那些表面上是私人措施但尽管如此却因为政府与那些措施的某些关联或认可,而使得专家组面临着对此归责程度的困难判断。
……
过去GATT的案例表明,如果某一措施中存在足够的政府参与,则该措施是由私方采取的事实并不能排除该措施可能被视为是政府性的措施的可能。在此方面很难确立明显的界限规则。因此,那种可能性将需要个案审查(examined on a case-by-case basis)。”
事实上,上面这些关于措施的界定的裁定同样适用于违反申诉中措施的界定。对于非违反申诉而言,真正特别的在于利益的界定。由于违反申诉中一个正式推定的存在,往往在确定某一措施可归咎于政府,而该措施又违反了适用协定的义务时,便可推定成员的利益丧失或受到损害,因而也就不涉及到利益的界定问题。然而,对非违反申诉而言则其确立更为复杂。由于没有违反申诉中的推定,在非违反申诉中申诉方承担了更为详细的举证责任。申诉方必须证明该措施的适用导致了其利益的丧失或损害。因而在非违反申诉中,在确立了措施的适用以后,下一步就是证明在该措施的适用范围内,申诉方利益的存在。这也是确立非违反申诉最为关键的一步。
二、利益的存在(Existence of a Benefit):利益的“合法预期”
忆及系列论文之一的讨论,我们可以看出专家组或上诉机构对WTO框架下利益的界定是非常宽泛的。如果WTO成员准备通过援用DSU程序寻求救济,则该成员只要证明此类措施或情形导致了其在任何适用协定项下的“任何利益”(直接的或间接的)的丧失或损害。简言之,只要措施的适用涉及到了适用协议所保护的成员之间关于市场准入的竞争关系而非单纯的贸易流量或实际贸易,那么成员在此就有利益存在。尤其是审查非违反申诉的GATT专家组经常将 “竞争关系的破坏”等同于“利益的丧失或损害”。然而在非违反申诉中,申诉方如果想证明其利益的存在,最关键的就是证明申诉方对该利益存在前文曾频频提及的“合法预期”(legitimate expectations)。事实上,在Japan - Film(DS44)一案中,专家组指出,在过去所有(只有一个例外)涉及第XXIII:1(b)条的GATT案例中,所主张的利益都是涉及到针对产生于有关关税减让的改善的市场准入机会的合法预期。〖5〗下面我们就来讨论这一问题。
(1)合法预期的法理基础
不同于以前GATT体制所涉及的单纯的贸易问题,WTO框架涵盖了更多的内容,涉及服务贸易,与贸易有关的知识产权保护问题,而且还有扩大化引入诸如与贸易相关的环境问题、劳工问题等等的趋势。而这种扩大化趋势也就相应的增加了对利益的保护的复杂性,同时也使得有关协定更容易受到复杂的措施的损害。为了避免通过所谓的合法措施损害条约的目标,因此也就有必要创造诸如非违反申诉、情势申诉等具体的新的救济方法。同时,为了防止这些新的救济方法的滥用,作为善意原则的一个衡平分支(an equitable branch),采纳合法预期的保护(Protection of Legitimate Expectations, 'PLE')这样一种观念,是非常关键的。保护合法预期的法理基础是善意原则(good faith doctrine)及此原则所派生的有约必守(pacta sunt servanda)原则。
和平社会所依赖的合作、公平和相互信任,不应该被严格法律的孤立适用(an isolated application of strict law)所破坏。在此方面,国际法委员会(International Law Commission)于1966年的一个评论指出,依赖于严格的条文解释但却损害了协定的本质含义的行为,构成了对善意原则的违反。善意原则作为支撑国际公共秩序整体框架的一个根本概念被普遍接受,尤其在条约法领域。联合国宪章第2.2条以及维也纳条约法公约第26条都确认了这一原则。善意原则禁止缔约方基于损害协定正当含义及其目的的任何行为。在具体案例中,协定目的规定了哪些是可以被合法预期的准绳。这似乎表明,条约规定的含义不再基于缔约方的主观愿望(subjective will)决定,而是根据缔约方通常并合理预期(ordinarily and reasonably expect)的条文含义来决定。换句话说,在国际法及国际关系领域,一项承诺的含义将根据受诺人的合理预期的标准,而不仅仅是根据承诺人的主观愿望或者条文的表面含义来界定。
作为条约法的一部分,在没有特别规定的情况下,WTO协议当然也要受善意原则的支配。在这方面,Korea-Government Procurement (DS163)一案的专家组作出如下相关裁定:〖6〗
“在我们看来,GATT/WTO法律体系下发展起来的非违反救济不应被视为游离于国际惯例法的一般原则之外。如上面注意到的,基本前提(the basic premise)是成员不应该采取那些即使与条约条文一致但却可能破坏谈判伙伴的合理预期的措施。这传统上出现于那些可能破坏一定的关税减让价值的措施的背景中。在我们看来,这是在GATT1947第XXIII:1(b)条及其争端,以及后来的WTO协议特别是DSU第26条背景下的有约必守原则的一个进一步的发展。有约必守原则在维也纳公约第26条中被表述为:‘每一个生效的条约对签约方都具有约束力,并且必须得到签约方善意的履行。’
……
非违反原则不仅限于仅仅遵守条约术语意义上的目的和目标。成员必须在减让对竞争机会的实质影响(material effect)的范围内遵守该实际规定。就此意义而言,这是善意要求的一个扩充。
我们注意到DSU第3.2条要求我们在具体的争端背景中,依照国际公法的解释惯例澄清WTO协议的现有规定。然而,WTO协议与国际惯例法的关系并不止于此。国际惯例法普遍适用于WTO成员之间的经济关系。此类国际法在WTO条约协议没有将之“明文排除”(contract out)的范围内适用。换句话说,在没有冲突或不一致或在WTO适用协议中有暗示不同的措辞的范围内,我们认为国际法的惯例规则适用于WTO条约以及WTO框架下的条约形成。
……
…[尽管非违反申诉应该谨慎适用,]Japan - Film一案的专家组认为,非违反救济具有重要的角色——保护通过议定的减让获得的对竞争机会的合理预期。
…成员采取的符合条约义务之条文的绝大多数(vast majority)措施,通常也与其精神一致。然而,偶尔,情况也可能是,尽管被某一套规则所允许(例如,补贴与反补贴措施协定是在此方面普遍被援引的规则示例)的一些措施,却与诸如减让表之类的其他承诺的精神不相符。也就是说,这些措施否定了此类承诺所合理预期的竞争机会。然而,我们也必须注意到,尽管整体的举证责任在申诉方,我们并不准备引入一个新的要求,即申诉方肯定地证明另一成员存在实际的恶意(actual bad faith)。在乌拉圭回合之前的争端历史中可以相当明显的看出,从没有建立如此要求,而在现在的条约文本中也没有证据表明新引入了这种要求。相反,肯定性证据应该是已经采取了破坏条约目的和目标的措施,并且由此产生了合理预期的利益。”
(2)争议措施的不可预见性(Non-foreseeability)
为了使利益的预期合法,成员在作出减让时所能合理预期到的所有措施都应被考虑到。在此,有必要在利益的合法预期(legitimate expectation of a benefit)与措施的合理预见性(reasonable foreseeability of a measure)这两个概念之间作出区别。证明被控措施在谈判时是客观上不能预见的,就等于清楚承认了利益的预期的合法性,而这一点对于成员能否主张利益的丧失或损害是非常关键的。措施的不可预见性要求是合法诉诸非违反保护的核心之核心。被控造成了利益的丧失或损害的措施,必须是在议定市场准入的具体权利和义务时所不能被合理预见的。也就是说,为了使利益的预期合法,被控措施在议定减让时不应该被合理预见到。如果措施已经被预见到了,那么成员就改善的市场准入而言,就不可能对这些措施所引起的损害具有合法预期。然而,在确定某一成员是否本应该已经预见到了其主张造成了利益的丧失或损害的措施时,应该考虑哪些因素呢?
对于确定某一措施是否应被合理预见到这一问题,Japan-Film(DS44)一案的专家组认为针对具体措施应根据下列指引进行:〖7〗
一方面,在申诉方证明争议措施是在有关协定签订之后引入的情况下,则申诉方提出了其不应该被指望能预见到这些措施的一项推定,然后由被诉方来反驳这一推定。例如,此种反驳可以通过主张争议措施根据先前的措施是明显可以预见到的,因而应该被视为已经预见到了。然而该反驳必须证明该措施与先前的措施之间存在明显的关联。仅声称由于措施与过去的某一政府一般政策一致或是其继续因而该措施本应被预见到,是不充分的。另外,如同EEC-Oilseeds一案专家组所注意到的,裁定申诉方预见了所有与GATT一致的措施也是不适当的。实际上,如果一成员被指望应该预料到所有与GATT一致的措施,非违反的主张也就不可能了。总之,在每一情况下,合理预期的问题需要进行个案分析。
另一方面,在被诉方证明在有关协定签订以前争议措施就已经被引入的情况下,被诉方提出了申诉方应该被指望能够预料到这些措施的一项推定,然后由申诉方来推翻这一推定(就此而言,申诉方仅有义务清楚那些公布之后的措施)。例如,通过证明措施的公布与协定的正式签署之间时间相隔太短,以至于即使预见到了可能的不利影响,要求有机会重开谈判也是不现实的。当然,知道措施的存在并不等同于理解该措施对某一具体产品市场的影响。例如,某一模糊的措施可以通过原本没有预料到或后来有重大变化的执行政策获得实质不同的意义。然而在这种情况下,申诉方主张它不曾清楚一项措施与市场准入条件之间的相关性时,它被期望清楚证明为什么它原本不可能预料到现存措施的效果以及它何时预见到了。关于成员措施是如此不透明(opaque)或非正式的一个简单声明是不充分的。 从这也可以看出,在非违反申诉中,申诉方承担了相当的举证责任,这也是非违反申诉很少被成功确立的一个关键原因。
(3)谈判中的利益
在Korea- Government Procurement (DS163)一案中,与传统的非违反申诉的一个关键不同在于,通常,“合理预期”的问题是指是否能合理预期到现存减让下的利益将被适用措施所损害。然而本案中,如果存在非违反情况,问题则是对于谈判过程而非一个既定减让(pursuant to the negotiation rather than pursuant to a concession)中的利益授权(entitlement to a benefit),是否也可以存在一个合理预期。例如,条约谈判中的错误问题是否也可以根据DSU第26条进行分析?就此问题,专家组裁定如下:〖8〗
本案专家组看不出任何不能如此做的理由。如同以善意履行条约一样,当事方也有义务以善意进行谈判。国际法的传统规则(此处则是有约必守原则),既适用于WTO条约,也适用于WTO框架下的条约形成过程。利益丧失或损害的权利主张,应该在普遍适用于条约的履行以及条约的谈判的国际法原则的框架下进行审查。否则,在国际法对WTO争端的普遍适用中将留下缺口(a gap),而专家组看不出WTO协议的用语中有什么证据表明允许此缺口的存在。
本专家组认为非违反表明了条约履行中的善意要求的一个扩展,因而[非违反救济]也可以适用于条约谈判中的错误和善意。如果非违反救济被视为不能为本案中...谈判中的善意和错误的问题提供救济,在WTO争端解决解决机制中针对该问题也就没有任何事情可做了。[因为条约尚未形成,也就不存在所谓的违反救济,而关于善意及条约谈判中的错误的国际惯例法又被排除适用] 如前所述,这是与国际法与条约法或WTO协议之间的一般关系不相符的。
然而,具体到本案,虽然专家组裁定DSU第26条的救济同样适用于条约谈判中的错误,专家组注意到美国并没有适当履行保护其自身权利的义务,因为情况表明美国对可能的错误本应该清楚。因此,专家组裁定本案中的错误不再是“可原谅的”(excusable),也就是说,就非违反申诉的权利主张而言,措施不再是不可预见的。因而,专家组裁定美国并没能成功证明条约谈判中的错误构成了非违反之利益的丧失或损害的主张的基础。
三、利益的丧失或损害:因果关系(Causality or Causation)的确定
关于利益的丧失或损害的一般含义,我们在系列论文之一中已经进行了讨论。作者在此主要对非违反申诉中对因果关系的要求进行简单分析。由于违反申诉中之“推定”的存在,事实上在证明有关措施的适用之后并不存在因果关系的证明问题;而非违反申诉中,由于此种推定的缺乏,在证明了措施的适用之后,不仅要证明存在利益的合法预期,而且还要继续证明利益的损害与措施的适用之间的因果关系的存在。在Japan-Film (DS44)一案中,专家组考察了涉及因果关系的四个具有普遍意义的问题:必须证明的因果关系的程度问题——"but for" 或更小的程度;具有产地中立性(origin-neutral nature)的措施与利益的丧失或损害之间的相关性问题;意图(intent)与因果关系之间的相关性;分析因果关系时措施可被累计(collectively)考察的程度。对于这些问题,专家组裁定如下:〖9〗
首先对于因果关系的程度问题,专家组裁定,日本应该对指控中可归咎于其政府的措施所造成的负责。在这一阶段,问题是该措施是否造成了利益的丧失或损害,也就是说该措施对于利益的丧失或损害是否造成了一个微小的贡献(a de minimis contribution)。 其次,对于措施的产地中立性(根据产品的产地而不区分进口产品与国内产品都适用)问题,专家组裁定,即使缺少权利歧视(de jure discrimination),美国也可能证明存在事实上的歧视(de facto discrimination)。然而,在这种情况下,申诉方被要求详细证明其所称的对进口的产生于产地中立性的措施的任何不成比例的影响(any claimed disproportionate impact)的存在。关于事实歧视问题的GATT/WTO案例法,在GATT第II条之最惠国待遇以及第III条之国民待遇方面都有适度的发展。在Japan - Alcoholic Beverages以及Bananas III案件中,上诉机构确认了GATT/WTO专家组的一贯关注,即确保来自不同国家之间的进口产品以及进口产品与国内产品之间的竞争机会的有效的平等(effective equality of competitive opportunities)。尽管过去的这些案例都没有涉及到第XXIII:1(b)条,本案专家组认为其中的推理同样适用于关于非违反丧失或损害的权利主张的事实歧视问题。当然,也要注意在第XXIII:1(b)条案件中,问题不是竞争条件的平等是否存在,而是基于有关关税减让的国内产品与国外产品之间所存在的相对的竞争条件(the relative conditions of competition)是否已经被破坏。
而就意图与因果关系之间的相关性问题,专家组认为,很明显可能存在多种意图促使措施的实施。然而,第XXIII:1(b)条并没有要求证明,对于造成了利益的丧失或损害的适用该措施的某种政府意图的存在。对于确立因果关系重要的是措施的效果,即是否破坏了竞争关系。尽管如此,意图也并非完全不相关。如果表面上对国内和进口产品的效果具有产地中立性的措施,尽管如此却仍然被证明是被企图用来限制进口,专家组在具体案例中在谨记意图尽管事实存在也不是决定性的同时,可能更容易裁定因果关系的存在。当然,仍由申诉方证明其所指控的具体措施确实在事实上损害了第XXIII:1(b)条意义上的利益或使之丧失。最后,就影响的累计审查问题,专家组并没有排除这种累计影响的可能性。至少这种情况并非没有逻辑,即某一措施在单独分析时可能对市场竞争条件仅有有限的影响,但当综合起来分析(更大体系的一系列措施)时,则可能具有更重要的影响。然而尽管这一理论主张的逻辑性,专家组也注意到,就措施进行此类的综合评估(a combined assessment)以确定因果关系的技术,容易被滥用,因此必须谨慎处理并限制在必要的范围之内(be approached with caution and circumscribed as necessary)。
概而言之,由于缺乏了违反申诉中的推定,非违反申诉的确立将更多的举证责任交由申诉方承担。在此方面,申诉方必须“提供详细的正当理由(a detailed justification)”,不仅要如同违反申诉一样证明可归咎于成员政府的措施的适用,而且还要证明其对有关利益的“合法预期”以及利益的丧失或损害与措施的适用之间因果关系的存在,以支持其非违反的权利主张。而专家组在审查根据第XXIII:1(b)条的权利主张时,其角色在于根据其所掌握的所有相关事实和情况,对被控方所采取的特定措施是否造成了申诉方第XXIII:1(b)条意义上的利益的丧失或损害,也即裁定申诉方是否已经证明了竞争状况正由于不可合理预见的措施的适用而受到了破坏,进行客观评估。而对于客观评估(Art. 11, DSU)的具体适用,作者将在第四批次节选书稿第三章时而推出的系列论文中进行详细探讨。

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