关于加强娱乐场所管理，保护未成年人健康成长的决定
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关于加强娱乐场所管理，保护未成年人健康成长的决定
大同市人民代表大会常务委员会
关于加强娱乐场所管理，保护未成年人健康成长的决定
（2000年4月26日大同市第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）
未成年人是祖国的未来，民族的希望，保证他们的健康成长，实现国家对未成年人的培养目标，需要全社会共同努力；创造一个适合未成年人健康成长的社会环境，这是全社会的共同责任。目前，我市一些文化娱乐、游艺场所违法经营，获取非法利益，对未成年人身心健康造成极大的危害，社会各界对此反映强烈。在市人大十一届三次会议上，11名代表联名就这一问题提出了议案，强烈要求严格执法，加强对我市娱乐场所的管理。大会主席团将此议案交由常委会办理。根据大会办理议案的要求，依照《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》和《娱乐场所管理条例》以及《大同市文化市场管理办法》的规定，结合我市实际，特作如下决定：
一、市人民政府应当加强对娱乐场所管理的领导工作，切实落实有关法律法规的规定，从源头上遏制这种违法行为；要组织协调有关部门和组织，按照各自职责，依法做好娱乐场所的管理工作。
二、禁止在中小学校200米范围内开办营业性歌舞厅、营业性电子游艺场所以及其他未成年人不宜进入的娱乐场所。已开办的，市文化行政管理部门应当依法处罚，并限期搬迁或撤回许可证书。
三、任何娱乐场所不得从事具有暴力、赌博、淫秽、恐怖等危害未成年人身心健康内容的经营活动，不得为未成年人实施不良行为提供条件。
四、未成年人不宜进入的娱乐场所必须设置明显标志，不得允许未成年人进入（法律、法规另有规定的除外）。难以判明是否未成年人时，场所工作人员应当要求其出示身份证明。
五、全市各中、小学校应在"减负"的同时，加强对学生的德育教育，多开展一些有益于未成年人身心健康的课外活动；监护人应当加强对被监护对象的未成年人的思想品德教育；全社会都应关心未成年人的成长，为未成年人提供健康成长的环境。
六、营业性歌舞厅以及其他未成年人不宜进入的场所和营业性电子游艺场所，不设置明显禁止未成年人进入标志和允许未成年人违规进入的，文化行政管理部门应责令其停业整顿，没收违法所得，并处罚款；情节严重的，由工商部门吊销其营业执照。
七、利用娱乐场所渲染暴力、淫秽、赌博、恐怖等行为，损害未成年人身心健康的，由公安机关或文化行政管理部门依法处罚，对于情节严重的，由工商行政管理部门吊销其营业执照，构成犯罪的追究刑事责任。
八、市人民政府应对在加强娱乐场所管理、保护未成年人健康成长工作中作出突出贡献的单位和个人予以表彰和奖励；对严重失职、渎职的，应对部门主要负责人和直接责任人给予严肃处理，情节严重构成犯罪的依法追究刑事责任。
九、各执法部门应联合执法，划片管理，责任到人。执法人员不及时查处或严重不负责任的，所在行政管理部门应视其情节给予行政处分；执法人员参与娱乐场所经营活动的应调离执法岗位。
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论反垄断的豁免制度及其必要性
李俭 施君
[摘要] 本文通过对各国反垄断的豁免制度的研究，考察了其反垄断法演变的过程及反垄断豁免制度产生发展的背景并对其功能予以积极的评价，论证了其存在的必要性和现实意义，提出了在我国即将出台的反垄断法应进行相应规定的立法建议。
[Abstract] This paper explores the evolutive process of law of anti-monopoly and the background of anti-monopoly system therefrom thus gives its positive evaluation on its function through the study of exempt system of anti-monopoly of many countries. It demonstrates its necessity and realistic significance of its existence and brings forward some personal suggestions of corresponding regulation in our upcoming law of anti-monopoly.
[关键词] 垄断 本身违法原则 有罪推定 合理原则 破产公司原则 卡特尔 合法垄断
[Key word] monopoly, principle of irregularity per se, guiltyness deduction, principle in reason, principle of insolvent company, Cartel, legitimate monopoly,
一、 垄断的概念及反垄断立法的目的
何谓垄断？作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中，而垄断行为则要广泛得多。一般而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。
现代经济学的理论认为，只有在自由竞争的情况下，企业才能最大限度地挖掘潜力，不断创新、改善管理及改进工艺以不断地降低成本，减少开支，使自身在竞争中取得优势，从而争取自身利益的最大化和企业的快速发展；而同时，市场自由竞争的存在，促使企业提供的产品和服务多样化，给消费者以众多物美价廉的选择，也使消费者和整个社会的福利达到最大化，因此，自由竞争是社会经济发展的最佳状态，只有在自由竞争的状态下，企业才能最大限度地节能挖潜，生产要素的配置达到合理化和最优化，而垄断则削弱甚至阻却了企业之间的竞争，少数企业之间通过达成垄断协议，或一个企业凭借垄断优势独占市场，形成对市场定价和份额的垄断，不仅损害了其他竞争者的利益，也最终损害了消费者的利益，因此，在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。
二、美国和德国的反垄断立法的演变
自1890年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来，各国一直对反垄断采取严厉的规制措施，如美国在20世纪80年代以前一直采用“本身违法原则”。“本身违法”原则是指企业具有优势本身即是违法。“本身违法”观念在1945年的“美国铝公司案”中得到了集中反映。针对该公司的市场占有率达90%，审理此案的南德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想象的。”自该案开始，原则上认为企业的优势存在本身就是坏事，而相对应的就有了“有罪推定”原则，即企业合并导致市场集中迅速上升，则合并就推定为本质上减少了竞争而因予以禁止。以上情况足以说明，对于合并造成的垄断状态的严厉规制是20世纪80年代以前美国企业合并控制政策的显著特点。
自20世纪80年代开始，美国的上述企业合并控制政策发生了明显的变化。在这一时期，企业合并对社会经济的积极作用逐渐得到了充分的体现因而受到突出强调；在企业合并控制政策的严厉与宽容之间，司法实践关注的重点也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次确立了“合理原则”。依此原则，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考量合并可能产生的所有后果，并对之进行综合的评判和鉴别，仅仅通过合并形成了垄断的状态不会受到严厉的规制，而要看其对市场主体竞争行为的实际影响，是否实质性地阻碍了竞争？美国法院在随后的司法实践中还形成了“破产公司原则”，作为对以上原则的一种延伸。依此原则，若一家大型企业濒临破产，则可以选择与另一家大型企业合并而不会被禁止。这一原则的基本出发点是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并继续经营管理该公司的资产，以便保持竞争状态，同时也有利于减少失业和避免不必要的社会动荡。
德国反垄断立法和实践中企业合并控制政策的宽容面也是显而易见的。这主要体现在以下几方面：首先，对中小企业合并不予干预。按照《反限制竞争法》第24条第8款的规定，参与合并的企业在上届营业年度里的营业额总共不足5亿马克的企业的合并，一个独立的、在上届营业年度里的营业额不超过5千万马克的企业与另一企业合并，以及在一个存续了5年以上但总销售额不足1千万马克的市场上的企业合并，都不受干预。其次，对非横向合并即纵向合并或混合合并基本上不予干预。《反限制竞争法》第22条第1款和第23a条第1款也规定了非横向合并的干预标准，但在司法实践中，受到禁止的非横向合并并不多。自1973年企业合并控制法实施至1980年的八年间，虽然在申报过的企业合并中非横向合并占40%，但其中只有一个遭到了禁止。再次，对形成或加强市场支配地位的合并，允许以有利于改善竞争条件、有利于整体经济和社会公共利益、有利于增强国际竞争力等为由辩护和获得准许。所以说，综观德国的反垄断立法，其对于垄断的规制都是从垄断的实际效果出发，从经济学上评价其对竞争的现实影响，而不是从概念出发，机械地界定垄断并对之进行立法规制。
但就象所有立法的目的一样，作为“经济宪法”的反垄断法的根本目的并不是为了反垄断而反垄断，正如中国社科院法学所研究员、中国法学会经济法研究会副会长，被誉为我国“反垄断法第一人”的王晓晔所说的那样，反垄断的目的是为了给企业营造一个公平的竞争环境，建立公平的游戏规则。可见，在反垄断的立法中我们需要解决的根本问题一方面是为企业创建一个自由竞争、协调有序的社会经济环境，另一方面是为了使消费者利益和整个社会福利的最大化。
三、 各国立法中反垄断的豁免制度几种情况
正是为了实现以上目的，各国在经历了最初严厉的反垄断阶段后，逐渐过渡到对反垄断采取严厉和宽容相结合的第二阶段，表现在反垄断立法上就是从社会经济发展的现实出发，规定了许多反垄断的豁免制度。
卡特尔是资本主义国家中的垄断组织形式之一，由生产同类产品的企业联合组成。卡特尔成员企业一方面为了获得垄断利润而在价格、销售市场、生产规模和其他方面签订协定，另一方面又保持其在商品经济活动中的独立性。卡特尔一般分为三种类型：一是规定销售市场范围的卡特尔；二是规定销售价格的卡特尔；三是规定参加卡特尔的企业所生产的各种商品的生产限额。卡特尔是一种典型的垄断行为，因此，卡特尔自其产生之日起就成为各国反垄断的重点。但根据德国反垄断法的有关规定，由于部分卡特尔可促进生产、销售、采购、回收、处理及服务，并且可使消费者获益，而且上述经济行为的改善只有通过企业联盟或联合的形式才能实现，其社会效益远远超过了对竞争的妨碍，所以，反垄断法允许某些形式的企业联盟存在。根据德国《禁止限制竞争法》第2条至第7条的规定，如果卡特尔对市场不一定产生明显影响,相反可能会产生有利于经济的合理后果,则是合法的和可以批准成立的，主要包括以下几种情形:
1，标准及型号卡特尔：生产同类产品的数家企业使用同一产品标准和型号；
采用统一的标准及型号生产某种或某一类产品，是某一同类产品达到整齐划一，可以方便产品间的互换互配，减少标准或型号不一所增加的生产成本，并使其配套产品物尽其用，使其效用最大化，为消费者带来极大的便利，因而被鼓励。
2，合同条件卡特尔：数家企业在经营、销售及付款方面采用统一条件；
通过同行间的统一规范操作，可以大大降低企业的运作成本，提高企业生产和服务的效率，从而谋求消费者利益的最大化，同时方便企业形成规模化经营和连锁经营，以便企业的快速扩张和联合。
3，合理化卡特尔－参加结盟的数家企业在技术、营销及企业结构等方面合作，以便充分合理地利用各企业的优势资源，从而提高效率和产量，以满足消费者的需求；
4，经济结构危机卡特尔－在经济低靡、需求持续不振的情况下，数家企业为共同生存渡过危机而达成的临时性协议，有计划降低各企业生产及加工能力，使产量适应市场需求，平衡供需之间的矛盾，为了企业的长远发展。
这是在特殊情况下所采取一种特殊的过渡性策略，目的是为了帮助企业渡过眼前暂时的难关，以维持社会生产的稳定，使生产和消费之间达成某种形式的平衡，以减少对社会资源的浪费。
5，中小企业卡特尔－反垄断法保护中小企业利益。在同大企业竞争的过程中，为弥补中小企业在实力上的不足，反垄断法为中小企业提供特殊合作便利。如果未从实质上妨碍竞争，中小企业为提高竞争力而采取的各种合作形式都是允许的。
中小企业数量众多，是各国经济中最有活力和发展潜力的部分，承担着重要的社会角色和经济角色。由于中小企业规模上的局限性，决定了其在跟大型企业竞争中往往处于不利的地位，为了加强自身的竞争力，一些中小企业往往联合起来，组成中小企业卡特尔以应对大企业的挑战和竞争，以改变自己的不利地位，法律上以这种形式的不公平为中小企业创造实质性的公平竞争条件，使之成为反垄断的例外制度。
6，进出口卡特尔
各国在考虑对反垄断进行立法规制时，都首先将本国的经济利益放在优先的位置予以充分的考虑，这主要体现在对进出口卡特尔的反垄断豁免制度上。为了增强本国企业的国际竞争力，最大限度地维护本国企业的利益，各国纷纷鼓励和支持本国的进出口企业联合起来，在对外进出口产品的数量和价格上达成某种一致的协议，以协调本国企业进出口的共同利益，一致对外，以使本国企业和消费者利益最大化，只有当这种卡特尔影响到本国其他企业的利益或损害本国消费者利益时才予以反垄断法上的规制。
最后，我们要论述的是知识产权的合法垄断。
由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。
就知识产权与反垄断法的一致性来说，首先它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。
其次，知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如美国法官在1990年一案的判决中指出的：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。”知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立一定时期的垄断权和专有权，为创新及其传播和商业化提供刺激和鼓励。而在没有知识产权的情况下，模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果，快速的模仿减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的动力，严重挫伤了创新者的积极性和创新热情，最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争行为，推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们在促进竞争方面殊途同归。而只有当拥有知识产权的有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等时，这种对合法垄断权的不正当行使行为才违背了自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法而应被规制。如在欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突，这种冲突一方面表现为权利主体在行使知识产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。
最后，应规定些特定经济部门的豁免制度。
这一般是指具有一定自然垄断性质的公用公益事业及自然垄断行业，以及国家特许经营的某些产业、专利、技术、商品等，如电力、交通运输、水、煤气、银行、保险等行业。这些行业往往是关系国计民生的重要行业，存在着首期投资巨大、回收周期长等特点，不同于市场上完全竞争企业，完全引入竞争机制可能导致社会资源的浪费，并会损害消费者权益，损害社会公共利益，因此，公用公益事业目前仍受到各国反垄断法的豁免。但其实施的明显损害用户、消费者或其他经营者权益的行为仍需受到反垄断法的规制。此外，比较分散且对自然条件依赖性较大的农业以及不应过多开发的自然资源开采业等也属于特定经济部门豁免之列。
四、反垄断豁免制度的意义及对我国立法的借鉴
作为竞争法中最重要的一部法律，我国对反垄断法的制定正在紧锣密鼓的进行之中，国外在反垄断法中豁免制度的规定，对我国的相关立法有着重要的借鉴意义和参考价值。
首先，设立反垄断法的豁免制度符合我国反垄断立法的根本目的，作为反垄断法的重要内容，和其他部分的内容相辅相成，构成了我国反垄断立法的完整体系。
一般认为，竞争法的经济学理论基础是产业组织理论，产业组织理论为竞争法的存在提供理论依据，竞争法则为产业组织理论所揭示的矛盾和问题提供了有效的解决路径。产业组织理论的核心问题是：在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济；竞争法的主要目的也在于通过规制竞争，寻求有效竞争与规模经济之间的协调。“市场结构—市场行为—市场绩效”是二者共同关注的主要问题，竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求，优化市场机构，调节市场行为，提升市场绩效。如允许中小企业的联合并对其进行反垄断法上的豁免，就是平衡其在跟大企业的竞争中劣势地位，以维系市场主体的多元化，以达到促进竞争的目的。
其次，应该在我国的反垄断法中进行专门的规定，特别是模仿国外的反垄断法体制，设立专门的反垄断机构，设置严格的审查制度，建立企业合并申报制度与核准制度，对企业之间的这种联合、合并进行经济上的评估，判断其行为是否确实实质性地防碍了竞争，排斥了其他同行的竞争或者阻却了潜在竞争者的进入等等，以其对市场绩效本身产生的危害作为唯一的标准，否则，就应该对其采取宽容的政策和进行豁免。
再次，对于反垄断中的豁免制度，不能一概而论，还是要具体问题具体分析，即在对其进行相关的审查时应坚持一个合理的“度”的把握，即这种情况的出现是否对当前的市场产生了限制或排斥竞争的实际效果，以作为衡量是否应对之适用反垄断法进行规制的标准，真正坚持严厉和宽容相结合的政策，才符合马克思主义的实事求是的准则。
[参考文献]
1，《经济法》杨紫?@主编，北京大学出版社、高等教育出版社，2006年版
2，张乃根：《经济学分析法学》上海三联书店1995年版，第231-232页。
3，王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》 法律出版社1996年版 ，第30-54页。
4，王长斌：《垄断的定义——对西方国家反垄断法的初步研究》《外国法译评》
1994年第3期
法律运作背后的潜规则研究
杨玉豪
（五邑大学 政法系，广东江门 529020）
摘要：潜规则渗透到法律运作过程的情形经常发生在司法实践中，其主要原由在于目前司法体制的行政化运作和法律主体追求利益最化大，追求利益最大化是每个人的行为目标，本身无可厚非，司法体制的缺陷却可以通过司法改革来纠正。消除潜规则影响法律运作的重任不可避免地落在改革司法体制上，建构外部独立于立法权和行政权、内部独立于上级法院和法院行政长官的司法体制，使法律在封闭的环境下运作，堵住潜规则入侵的突破口。
关键词：潜规则；司法体制；行政化；司法独立
中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：
法律作用于社会生活理想的形式莫过于法律关系能纯粹地转化为社会关系，以法律关系为基础建构法律调整范围内的社会关系。但在司法实践中，既有法律规则直接转化为社会规则的情形，又有大量隐藏在法律背后的潜规则影响法律运作，发挥实际作用甚至取代法律的情形。在法律实践中，“打官司就是打关系”、“谁给钱多谁就赢”、“官司未进门，双方都托人”等潜规则经常影响正常的司法运作,“公事私办”、“走后门，拉关系”常常发生在法律的运作场。大量的潜规则的入侵，扭曲了法律从抽象规则到具体规则转变，法律期望构架的社会秩序渗入了潜规则的痕迹，法律规则的统治事业变成了潜规则较劲的场域。
一、潜规则开启法律运作之门的缘由
理想的法律运作应该是封闭的，司法活动严格按照法律规则和程序预设的路径走完从抽象规则到具体规则的过程，无需潜规则补充。潜规则之所以能开启法律运作之门的原因有很 多，有学者把原因归结为现实法律制度和体制的欠缺，从而不能建立起各种保护屏障和隔离物，以抵制潜规则对法律实施所造成的恶劣影响。[1]制度和体制的缺陷固然给潜规则的入侵创造了客观条件，但如果法律主体没有利益诉求，追求法外利益，潜规则也不会渗透到法律机体内, 潜规则影响法律运作的场合必然发生在制度缺陷难以防预和法律主体的主观刻求两者相结合的情况下才会产生。
（一）司法体制的行政化运作滋生的弊端使法律不能在封闭环境下运作为潜规则的渗透开
启了后门。目前，我国司法体制设置与行政权有着千丝万缕的联系，各级法院由各级人民代表大会产生并对其负责，司法管辖区与行政区域保持一致，财政权、人事权由各级政府掌控。法院高度依附于行政机关，不得不听命于政府，行政权力普遍干扰法院审判已是众所周知的事。如有学者指出，法院的财权、人事权掌握在行政部门，司法工作常常受到行政的掣肘。不仅如此，与行政权紧密相连地方党委任意干预现象也比较严重。一些地方的党委在事关本地区局部利益问题上，往往以党委“指示”来干预法院，政法委员会成了司法机关“联合办公”的机关。[2] 另一方面，法院受制于地方政府，容易产生司法地方保护主义和长官意志干预法院审判的弊端。地方司法机关往往以为改革开放护航为借口用司法权偏袒一方当事人，对外地当事人起诉的案件不及时立案，裁判结果明显对外地当事人不利，对外地当事人的胜诉不予执行等。[3]（P170）法院除了受制于政府部门外，在层级设置方面，上下级法院的审判界线并不十分明显，上级人民法院可以审判下级人民法院管辖的第一审案件，下级法院也可以向上级法院请求移送自己管辖的第一审案件，上下两级法院的审判界线不是十分明确。上下级法院审判界线的模糊事实上使案件的审判的决定权落到上级法院手中，它们之间的关系更象行政机关之间的上下级关系，而不是审判职权的分工。再加上上级法院是下级法院的上诉审法院，下级法院在审判过程中往往会先向上级法院请示，征求上级法院的审判意见，以减少发回重审的机率。特别对一些“吃不准”的案件，向上级法院请示已成为下级法院的认为是理所当然的做法。所以，我国法院层级的关系更多地是行政意义上的关系。
在法院内部设置上，审判庭分为一般分为经济庭、刑庭、民庭等若干个审判组织，院长主管全院的审判和行政工作，副院长按不同的庭分管某一法庭的审判工作或兼管党务、后勤、财务、人事等一些“杂务”，庭长、副庭长则负责本庭的具体审判工作，审判长、审判员、助理审判员负责具体案件的审理。在这一制度安排下，负责具体判案的法官事先要把案件的情况及司法意见呈报庭长、主管副院长逐级审批，对疑难案件或有争议的案件还会上报院长、进入审判委员会讨论。甚至院长可以直接依据有关法律或在某些情况下依其行政管理职权直接干预案件。[4]（P74-75）再加上法院院长还可以实际上决定法官的任免、职务变动、职称与否、辞退等事关法官切身利益的行政事务，院长的行政职权影响法官审判是显而易见的。法官也因为院长手中掌握这些行政事务权而不敢擅自断案，审判之后往往经由合议庭拟制判决意见呈送院长、副院长签发，最终的判决结果必须得到院长的首肯。科层制的法院运作体系对落实主审法官责任制构成极大的挑战，审判工作很难摆脱法院内部行政权力的控制，“审的不判，判的不审”大体上描绘出了目前法院审判工作的实际情况。
法院外部不独立，受制于地方政府部门，容易产生司法地方保护主义和行政长官干预司法运作的行政化倾向。在司法地方保护主义干预下，地方性规则潜入了司法审判活动中，地方的土政策、地方的文件效力往往高于法律法规的效力，甚至取代法律法规的审判。行政权力干预司法活动的表现形式则更为复杂，也更加常见，特别是一些重大案件的审判，在地方政府的压力下，法院在判决之前都会向行政长官请示，征求地方政府部门的意见，行政首长的指示、批示在很大程度上左右着法院的审判。地方保护主义和行政长官的干预，使地方性的规则和长官意志渗到案件的审判中，本来按法律规则审判的案件在行政权力干预下异化，偏离法律规则的目标，异化为潜规则。在行政权力的干扰下使潜规则很容易渗到的法律的运作中，一些不应形成法律关系的社会关系在行政长官干预司法机关审判下而形成法律关系，即“私事公办”，一些本应形成法律关系的在干预下异化为其他社会关系，即“公事私办”。
同理，法院系统的层级设置的行政化和内部运作的行政化，使法院和法官不可避免受到来自上级法院的行政压力和本级院领导的行政权力影响，法官不可能完全排除这些来自司法机关内部的行政权力的干预完全按法律规则审判。法院系统的行政化运作不可避免导致行政权力渗到司法审判活动中，手中握有行政权力的院长、副院长、庭长、副庭长在审判中比普通法官更在审判中更有“优势”，他们只要有必要或愿意，即可发挥这种“优势”，影响法官的审判工作。而在法律框架内干预法官的审判是没有多大意义的，最多也就是司法意见的不统一，干预者的预期收益只是智识上的收益，对干预者而言没有多大的动力非得要坚持自己的审判的意见。负责审判案件的法官也可以顶住法律框架内的干预，因为这仅仅是法律意见的不统一，业务上的分歧，不涉及原则上的问题，通过沟通容易达成共识，即使达不成共识，也可以保留各自的司法意见。院长、副院长等这些掌握行政权力的法官一般也不会在审判中一定要体现自己司法意见，以免给下属专断、不开明的印象。真正干预法官审判的情形主要发生在法律框架外，以非法的方式干预法官的审判，使法官不能依法审判。这种干预总是在某种目的支撑下实施的，不再是业务上的分歧，也不是司法意见的不统一，而是掌握行政权的法官利用权力把审判意见传达给审判法官，因而是强有力的，审判法官往往很难拒绝。上级法院或本级法院的领导在法律框架外干预法官审判主要出于为当事人谋求某种法外利益，在当事人“关系”、“后门”、“金钱”等潜规则的作用下，干预法官审判的很容易发生在司法实践中。而也正是法院系统内部的行政化运作方式，没有行政权的法官不太可能敢把潜规则引入司法活动中，因为谋求法外利益，在审判中“做手脚”，必须有行政权力的保护，否则很可能付出降职、开除公职的代价，普通法官一般不会冒这样的风险。所以，行政化的司法体制给上级法院和本级法院的院长、副院长等干预法官审判设置了制度的便利，潜规则入侵司法审判活动的后果及风险都转嫁到了审判法官头上。即使出了问题，启动错案追究制，责任最终还是由审案法官承担。
（二）法律主体寻求自身利益最大化是潜规则影响法律运作的主观原因。司法体制设置行政化的缺陷是潜规则入侵法律的客观原因，法律主体追求利益最大化则是主观因素。主体行为寻求自身利益最大化不仅限经济领域，经济学中的经济人假设早已从经济学领域扩展到法学、哲学、逻辑学等学科。的确，人们在面临各种行为方案选择时，总是倾向利益最大化的方案。人们的这一特性在经济学领域被称为经济人。这一概念已成为经济学的基石，毫不夸张地说，经济学理论都可追溯到经济人假设上。在经济学领域取得极大成功的经济人概念引入法学分析法学问题早已不是新鲜的事。六七十年代科斯在如今被引用多论述少的经典文献《社会成本问题》提出的科斯第一、第二定理标志着经济人假设被引入到法学中。其实，作为规范社会生活的法律规范要求人们“应当如何”的规则，经济学是研究人们实际如何，经济人假设是在观察大多数仍然人行为后所作的“实质性”概括。一个是研究现行规则及其改进，一个是研究现行行为及其随规则变化约束条件变化的规律。人们的实际行为影响到规则的制度并为如何制定规则提供可靠的实证规律，规则则保障人们正常的行为不受外来因素干扰和破坏，行为与规则息息相通，互为互动，用于研究行为的假定同样适用于分析规则。正如考特所说，我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反映行为的基本范畴，立法官员和受制于法律的人们的理性行为有多大，对法律的经济分析就有多大范围。[5]（P13）所以，追求利益最大化不仅在经济领域存在，在法律领域中同样存在，追求法律利益最大化几乎是每个法律主体的首选目标。表现在法律主体在法律框架下通过成本分析最终选择最优方案，总想享有更多的权利并力图摆脱义务，逃避法律责任。
然而，抽象的法律只概括普遍的社会关系，对千差万别的具体的、特殊的社会关系始终无法囊括，“法对于特殊性始终是漠不关心的。”[6]（P58）抽象的法律规则对具体的权利义务而言总是显得拙劣和粗糙，界定法律主体的具体权利和义务是法官的责任。在法律框架下的法律主体的权利和义务并不是十分明晰和清楚，只有将普遍规则应用到具体个案，当事人具的权利和义务才能真正确定。在适用法律过程中，法官选择的法律条款和自由裁量幅度对当事人而言意味着可以享有多少权利和承担多大的义务。如果当事人能影响法官选择法律条款和自由裁量朝着有利于自己的方向，就可以获得更多的法律权利，甚至法外利益。所以，法律的适用给当事人留下了实现利益最大化的空间。法律主体在追求利益最大化行为的驱使下，总是想方设法影响法官审判案件，希望法官选择对自己有利的法律条款和作出有利于自由裁量。对当事人而言，影响法官断案的手段是层出不穷的，行政干预、权力寻租、托人情、找关系、金钱美女贿赂等形式的潜规则便渗到法律的运作当中，影响着法律的正常运作，使法律的适用走了样。
二、潜规则的制度性消除
前文指出，潜规则影响法律正常运作源自司法体制的行政化运作和法律主体追求利益最大化，追求利益最大化是人的恒常特征。如果不是戴有色眼镜来评判，这一特征无可指责，它符合人的理性化行为。这样看来，祛除潜规则关键在于改进和完善我们的司法体制，“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果司法的运作完全有能力抵制潜规则入侵，保持法律的封闭运作，潜规则就难以入侵。目前关于司法体制的改革著述颇多，涉及法院人事、经费、法院设置等外部改革，也包括法官、院长、审判委员会、合议庭法院的内部改革。最高人民法院还制定了五年改革纲要，指出改革要坚持以邓小平理论为指导，以建设社会主义法治国家为指针，以实现司法公正为目标。统观司法改革的各种论说和法院的态度，都意识到司法体制的改革有助于纠正司法不公、司法腐败，改革迫在眉睫，并为此设计了各种各样的具体方案。在我看来，司法的运作要摆脱行政化的方式从外部上须确立独立的司法体制，内部真正落实法官责任制，惟此才能消除潜规则的入侵。
（一）独立司法体制有助于抵御来自外部的潜规则渗透。司法独立的要义在于立法、行政、司法三权分开行使并相互制衡，其思想基础是国家权力容易被滥用，有损社会公正，需要以权力约束权力。的确，国家权力集中在某个机关容易产生暴政，公民的自由和权利将不复存在，确保社会正义不受侵害的唯一办法是行使国家权力的机关之间互相牵制，尤其是正义最后屏障的司法权行使不受任何机关和个人干涉。在我国，关于司法独立的问题在最近几年才被提及并迅速成为司法改革的热门话题。对如何建立独立的司法体制大多数观点持法院的财权、人事权应独立于地方政府，在全国建构起从中央到地方的垂直司法系统。这样的看法并不无当，但只涉及了司法权与行政权独立的一面，对司法独立的另一面即司法权与立法权的独立问题却鲜有提及。即使提到，要么含糊其词，要么还是坚持法院由人民代表大会产生并对其负责，接受人大监督的论调，没有明确提出司法独立还应包括与权力机关的独立。“权力机关对法院的监督是我国宪法所确认的最高的法律监督，也是保障司法机关独立公正行使权所必须的，甚至可以说是我国司法独立的内容的组成部分。”[3]（P118）有的学者甚至还提出了有限独立的司法体制，使司法机关从属于国家权力机关，对其负责，受其监督。[7]对这些论点我们可以解读为权力机关拥有法官的任命权和罢免权，法院和法官的审判工作受权力机关的监督，司法机关在权力机关的监督下才能独立行使司法权。很难想象，权力机关决定法官的任免并监督司法机关的运作这一制度设计能使司法独立运作，权力机关不是抽象的概念，而是由具体机构和人员组成，具有部门利益和个人利益，尤其是目前我们的人大代表大部分又是行政机关人员这一事实的情况下，权力机关本身又与行政机关有千丝万缕的联系，在司法实践中时常发生打着监督旗号行干预司法之事。即使抛开行政机关及行政长官干预司法运作，权力机关在这样的制度下同样地可以很方便地干预司法运作，难怪我国司法独立有有限独立说。
之所以在论及司法机关与权力机关关系时要么回避，要么持有限独立的原因在于我国宪法规定法院由权力机关产生并对其负责。在这一框架下，无论在理论上还是实践中都无法突破出司法权独于与立法权现状。对于这样的制度设计，出于主权者认为国家主权是一个整体，不能按孟德斯鸠的“三权分立”理论把国家权力进行分割，“三权分立”是资产阶级的民主，而不是人民的民主，担心把国家权力分为相互独立的三部分有碍于人民民主的实现。恰恰相反，暴政往往是权力过于集中的结果，现代民主国家不可能建立在权力集中的基础上，政治文明的国家必须使国家权力有所分工，把国家权力分为立法、行政、司法三种权力并交由不同的机关行使，在他们之间设计相互独立、相互制衡的运作方式正。实际上，我国宪法并没有规定权力机关高于司法机关，司法权不能独立于立法权。只规定司法机关由权力机关产生，对权力机关负责，接受其监督。其立法精神的真实含义应是立法权和司法权是两种相互独立、相互制约的权力，人民代表大会监督法院不能理解为干预法院的审判，法院对人民代表大会负责也不能理解为在人大的领导下开展审判工作。人大的监督权恰好体现了立法权对法院正确行使司法权的督促，防止司法权的滥用，把人大的监督理解为司法独立的组成部分和有限司法独立实乃误读宪法精神所致。所以，建构独立的司法体制应包括司法权独立于行政权和立法权两方面，司法权只独立于行政权对于真正意义上的司法独立还是不够的，在立法权和司法权独立问题上纠缠不清，或主张有限的司法独立都不可能建立起真正意义上的司法独立，司法独立的本意还应包括立法权上的独立。
在目前，潜规则能够从外部轻松地渗透到司法运作中，与司法不能独立于立法权有很大的关系，地方政府部门往往借变相的人大监督干忧法官的审判。一些地方长官在涉及到本地区、本部门的利益的案件中，往往可以通过案件协调会、通气会等形式指使法官按会议的决定审理案件，甚至地方官员个人也可以直接授意法官按其意志来审判，受制于人大的法院很难按法律的运作方式把握案件的审理。独立的司法体制可以改变司法行政化运作的现状，也是抵御潜规则入侵的重要途径，使法官可以在没有压力的环境完成法律的适用过程，堵住潜规则入侵的突破口。
（二）落实法院独立审判权和法官责任制有助于从法院内部消除潜规则的影响。我国诉讼法规定，人民法院审判案件不受任何组织、团体和个人干涉，由此确立了法院独立审判的原则。但对于承担具体审判工作的法官在审理案件过程中是否也排除任何组织、团体和个人的干涉却没有明文规定，按照我国目前的法院层级设置和案件管辖范围，以及法院内部的实际运作，法官在审理案件过程中，院长、庭长完全有可能利用手中的职权干预法官的审判，法官不能自主审判，法院的审判权也在很大程度上受制于上级法院。行政化的司法运作使法院独立审判原则难以发挥实效，给潜规则的入侵留下了隐患，解决之道在于改革法院的层级设置和审判制度，真正落实法官责任制。
作为行使裁判权的法院天然要求独立行使审判权，除了不受立法权和行政权的干扰外，法院的内部也不应该存在指导与被指导的上下级关系，上下级法院之间应有明确的职权定位。按我国目前的法院设置，四级法院的职权范围是模糊的，除了基层法院，都可以成为上诉法院和一审法院，上下级法院之间的审判范围没有明确的标准，事实上造成管辖范围的不清。上诉法院行政级别强化了上下级法院之间行政关系，上级法院经常“指导”下级法院的审判工作。这样一来，不同的法院其审判职权有了大小之分，下级法院的独立审判常受到上级法院的干扰。要改变法院行政化的运作的现状，必须改革法院的层级设置，参照巡回法院的模式建构全国的法院系统。在法院层级的设置上，撤消现行上级法院既是一审法院又是上诉法院的体制模式，设巡回法院负责上诉案件的审理，各省、市、区、县的法院按其驻地划定管辖范围，不再承担上诉案件的审理，各法院行使同一审判职权，最高人民法院负责司法解释和死刑复核，不直参加案件的审判。在审判方式上，改变科层的运作方式，实行谁审判谁负责的审判制度，强调法官的自主性，落实法官责任制，法官对自己审理的案件负责。院长、庭长行使审判权时和普通法官的审判职权同等，不得利用行政权力干预法官的审判，法官审判案件也无需向庭长、院长请示。审判委员会改为咨询机构，撤消其决定审判结果的权力，只负责向法官提供案件的司法建议。
非行政化的法院层级设置和法官责任制的落实能够从组织和个人两方面确保司法的独立性，独立的司法运作排除了来自法院系统的内部干扰，有利于防止上级法院和院长、庭长、审判委员会等干预法官的审判，封闭了法律运作场。法官可以在没有任何干扰的情况下适用法律，使法律适用过程纯粹化、技术化，排除非法律因素的干扰，把潜规则影响法律运作降到最低。
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Study on Potential Rule behind Law Running
YANGYU-hao
（Law Department Wuyi University，Jiangmen Guangdong 529020）
Abstract: Administrative justice system leads to potential rule penetrating into law， and the law agent that pursue maximal profit is also too. Everyone pursue maximal profit at his aim is one’s character，but the defect of justice system could be remedied by transforming. The task on which eliminate potential rule depends inevitably reformating justice system. If we had established justice system separating not only from legislation and administration, but also from superior court and its manager, justice system should run in closed circumstance and stuff potential rule up.
Keywords: Potential rule；Justice system；Administrative；Independence of justice
李俭 施君
[摘要] 本文通过对各国反垄断的豁免制度的研究，考察了其反垄断法演变的过程及反垄断豁免制度产生发展的背景并对其功能予以积极的评价，论证了其存在的必要性和现实意义，提出了在我国即将出台的反垄断法应进行相应规定的立法建议。
[Abstract] This paper explores the evolutive process of law of anti-monopoly and the background of anti-monopoly system therefrom thus gives its positive evaluation on its function through the study of exempt system of anti-monopoly of many countries. It demonstrates its necessity and realistic significance of its existence and brings forward some personal suggestions of corresponding regulation in our upcoming law of anti-monopoly.
[关键词] 垄断 本身违法原则 有罪推定 合理原则 破产公司原则 卡特尔 合法垄断
[Key word] monopoly, principle of irregularity per se, guiltyness deduction, principle in reason, principle of insolvent company, Cartel, legitimate monopoly,
一、 垄断的概念及反垄断立法的目的
何谓垄断？作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中，而垄断行为则要广泛得多。一般而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。
现代经济学的理论认为，只有在自由竞争的情况下，企业才能最大限度地挖掘潜力，不断创新、改善管理及改进工艺以不断地降低成本，减少开支，使自身在竞争中取得优势，从而争取自身利益的最大化和企业的快速发展；而同时，市场自由竞争的存在，促使企业提供的产品和服务多样化，给消费者以众多物美价廉的选择，也使消费者和整个社会的福利达到最大化，因此，自由竞争是社会经济发展的最佳状态，只有在自由竞争的状态下，企业才能最大限度地节能挖潜，生产要素的配置达到合理化和最优化，而垄断则削弱甚至阻却了企业之间的竞争，少数企业之间通过达成垄断协议，或一个企业凭借垄断优势独占市场，形成对市场定价和份额的垄断，不仅损害了其他竞争者的利益，也最终损害了消费者的利益，因此，在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。
二、美国和德国的反垄断立法的演变
自1890年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来，各国一直对反垄断采取严厉的规制措施，如美国在20世纪80年代以前一直采用“本身违法原则”。“本身违法”原则是指企业具有优势本身即是违法。“本身违法”观念在1945年的“美国铝公司案”中得到了集中反映。针对该公司的市场占有率达90%，审理此案的南德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想象的。”自该案开始，原则上认为企业的优势存在本身就是坏事，而相对应的就有了“有罪推定”原则，即企业合并导致市场集中迅速上升，则合并就推定为本质上减少了竞争而因予以禁止。以上情况足以说明，对于合并造成的垄断状态的严厉规制是20世纪80年代以前美国企业合并控制政策的显著特点。
自20世纪80年代开始，美国的上述企业合并控制政策发生了明显的变化。在这一时期，企业合并对社会经济的积极作用逐渐得到了充分的体现因而受到突出强调；在企业合并控制政策的严厉与宽容之间，司法实践关注的重点也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次确立了“合理原则”。依此原则，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考量合并可能产生的所有后果，并对之进行综合的评判和鉴别，仅仅通过合并形成了垄断的状态不会受到严厉的规制，而要看其对市场主体竞争行为的实际影响，是否实质性地阻碍了竞争？美国法院在随后的司法实践中还形成了“破产公司原则”，作为对以上原则的一种延伸。依此原则，若一家大型企业濒临破产，则可以选择与另一家大型企业合并而不会被禁止。这一原则的基本出发点是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并继续经营管理该公司的资产，以便保持竞争状态，同时也有利于减少失业和避免不必要的社会动荡。
德国反垄断立法和实践中企业合并控制政策的宽容面也是显而易见的。这主要体现在以下几方面：首先，对中小企业合并不予干预。按照《反限制竞争法》第24条第8款的规定，参与合并的企业在上届营业年度里的营业额总共不足5亿马克的企业的合并，一个独立的、在上届营业年度里的营业额不超过5千万马克的企业与另一企业合并，以及在一个存续了5年以上但总销售额不足1千万马克的市场上的企业合并，都不受干预。其次，对非横向合并即纵向合并或混合合并基本上不予干预。《反限制竞争法》第22条第1款和第23a条第1款也规定了非横向合并的干预标准，但在司法实践中，受到禁止的非横向合并并不多。自1973年企业合并控制法实施至1980年的八年间，虽然在申报过的企业合并中非横向合并占40%，但其中只有一个遭到了禁止。再次，对形成或加强市场支配地位的合并，允许以有利于改善竞争条件、有利于整体经济和社会公共利益、有利于增强国际竞争力等为由辩护和获得准许。所以说，综观德国的反垄断立法，其对于垄断的规制都是从垄断的实际效果出发，从经济学上评价其对竞争的现实影响，而不是从概念出发，机械地界定垄断并对之进行立法规制。
但就象所有立法的目的一样，作为“经济宪法”的反垄断法的根本目的并不是为了反垄断而反垄断，正如中国社科院法学所研究员、中国法学会经济法研究会副会长，被誉为我国“反垄断法第一人”的王晓晔所说的那样，反垄断的目的是为了给企业营造一个公平的竞争环境，建立公平的游戏规则。可见，在反垄断的立法中我们需要解决的根本问题一方面是为企业创建一个自由竞争、协调有序的社会经济环境，另一方面是为了使消费者利益和整个社会福利的最大化。
三、 各国立法中反垄断的豁免制度几种情况
正是为了实现以上目的，各国在经历了最初严厉的反垄断阶段后，逐渐过渡到对反垄断采取严厉和宽容相结合的第二阶段，表现在反垄断立法上就是从社会经济发展的现实出发，规定了许多反垄断的豁免制度。
卡特尔是资本主义国家中的垄断组织形式之一，由生产同类产品的企业联合组成。卡特尔成员企业一方面为了获得垄断利润而在价格、销售市场、生产规模和其他方面签订协定，另一方面又保持其在商品经济活动中的独立性。卡特尔一般分为三种类型：一是规定销售市场范围的卡特尔；二是规定销售价格的卡特尔；三是规定参加卡特尔的企业所生产的各种商品的生产限额。卡特尔是一种典型的垄断行为，因此，卡特尔自其产生之日起就成为各国反垄断的重点。但根据德国反垄断法的有关规定，由于部分卡特尔可促进生产、销售、采购、回收、处理及服务，并且可使消费者获益，而且上述经济行为的改善只有通过企业联盟或联合的形式才能实现，其社会效益远远超过了对竞争的妨碍，所以，反垄断法允许某些形式的企业联盟存在。根据德国《禁止限制竞争法》第2条至第7条的规定，如果卡特尔对市场不一定产生明显影响,相反可能会产生有利于经济的合理后果,则是合法的和可以批准成立的，主要包括以下几种情形:
1，标准及型号卡特尔：生产同类产品的数家企业使用同一产品标准和型号；
采用统一的标准及型号生产某种或某一类产品，是某一同类产品达到整齐划一，可以方便产品间的互换互配，减少标准或型号不一所增加的生产成本，并使其配套产品物尽其用，使其效用最大化，为消费者带来极大的便利，因而被鼓励。
2，合同条件卡特尔：数家企业在经营、销售及付款方面采用统一条件；
通过同行间的统一规范操作，可以大大降低企业的运作成本，提高企业生产和服务的效率，从而谋求消费者利益的最大化，同时方便企业形成规模化经营和连锁经营，以便企业的快速扩张和联合。
3，合理化卡特尔－参加结盟的数家企业在技术、营销及企业结构等方面合作，以便充分合理地利用各企业的优势资源，从而提高效率和产量，以满足消费者的需求；
4，经济结构危机卡特尔－在经济低靡、需求持续不振的情况下，数家企业为共同生存渡过危机而达成的临时性协议，有计划降低各企业生产及加工能力，使产量适应市场需求，平衡供需之间的矛盾，为了企业的长远发展。
这是在特殊情况下所采取一种特殊的过渡性策略，目的是为了帮助企业渡过眼前暂时的难关，以维持社会生产的稳定，使生产和消费之间达成某种形式的平衡，以减少对社会资源的浪费。
5，中小企业卡特尔－反垄断法保护中小企业利益。在同大企业竞争的过程中，为弥补中小企业在实力上的不足，反垄断法为中小企业提供特殊合作便利。如果未从实质上妨碍竞争，中小企业为提高竞争力而采取的各种合作形式都是允许的。
中小企业数量众多，是各国经济中最有活力和发展潜力的部分，承担着重要的社会角色和经济角色。由于中小企业规模上的局限性，决定了其在跟大型企业竞争中往往处于不利的地位，为了加强自身的竞争力，一些中小企业往往联合起来，组成中小企业卡特尔以应对大企业的挑战和竞争，以改变自己的不利地位，法律上以这种形式的不公平为中小企业创造实质性的公平竞争条件，使之成为反垄断的例外制度。
6，进出口卡特尔
各国在考虑对反垄断进行立法规制时，都首先将本国的经济利益放在优先的位置予以充分的考虑，这主要体现在对进出口卡特尔的反垄断豁免制度上。为了增强本国企业的国际竞争力，最大限度地维护本国企业的利益，各国纷纷鼓励和支持本国的进出口企业联合起来，在对外进出口产品的数量和价格上达成某种一致的协议，以协调本国企业进出口的共同利益，一致对外，以使本国企业和消费者利益最大化，只有当这种卡特尔影响到本国其他企业的利益或损害本国消费者利益时才予以反垄断法上的规制。
最后，我们要论述的是知识产权的合法垄断。
由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。
就知识产权与反垄断法的一致性来说，首先它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。
其次，知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如美国法官在1990年一案的判决中指出的：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。”知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立一定时期的垄断权和专有权，为创新及其传播和商业化提供刺激和鼓励。而在没有知识产权的情况下，模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果，快速的模仿减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的动力，严重挫伤了创新者的积极性和创新热情，最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争行为，推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们在促进竞争方面殊途同归。而只有当拥有知识产权的有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等时，这种对合法垄断权的不正当行使行为才违背了自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法而应被规制。如在欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突，这种冲突一方面表现为权利主体在行使知识产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。
最后，应规定些特定经济部门的豁免制度。
这一般是指具有一定自然垄断性质的公用公益事业及自然垄断行业，以及国家特许经营的某些产业、专利、技术、商品等，如电力、交通运输、水、煤气、银行、保险等行业。这些行业往往是关系国计民生的重要行业，存在着首期投资巨大、回收周期长等特点，不同于市场上完全竞争企业，完全引入竞争机制可能导致社会资源的浪费，并会损害消费者权益，损害社会公共利益，因此，公用公益事业目前仍受到各国反垄断法的豁免。但其实施的明显损害用户、消费者或其他经营者权益的行为仍需受到反垄断法的规制。此外，比较分散且对自然条件依赖性较大的农业以及不应过多开发的自然资源开采业等也属于特定经济部门豁免之列。
四、反垄断豁免制度的意义及对我国立法的借鉴
作为竞争法中最重要的一部法律，我国对反垄断法的制定正在紧锣密鼓的进行之中，国外在反垄断法中豁免制度的规定，对我国的相关立法有着重要的借鉴意义和参考价值。
首先，设立反垄断法的豁免制度符合我国反垄断立法的根本目的，作为反垄断法的重要内容，和其他部分的内容相辅相成，构成了我国反垄断立法的完整体系。
一般认为，竞争法的经济学理论基础是产业组织理论，产业组织理论为竞争法的存在提供理论依据，竞争法则为产业组织理论所揭示的矛盾和问题提供了有效的解决路径。产业组织理论的核心问题是：在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济；竞争法的主要目的也在于通过规制竞争，寻求有效竞争与规模经济之间的协调。“市场结构—市场行为—市场绩效”是二者共同关注的主要问题，竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求，优化市场机构，调节市场行为，提升市场绩效。如允许中小企业的联合并对其进行反垄断法上的豁免，就是平衡其在跟大企业的竞争中劣势地位，以维系市场主体的多元化，以达到促进竞争的目的。
其次，应该在我国的反垄断法中进行专门的规定，特别是模仿国外的反垄断法体制，设立专门的反垄断机构，设置严格的审查制度，建立企业合并申报制度与核准制度，对企业之间的这种联合、合并进行经济上的评估，判断其行为是否确实实质性地防碍了竞争，排斥了其他同行的竞争或者阻却了潜在竞争者的进入等等，以其对市场绩效本身产生的危害作为唯一的标准，否则，就应该对其采取宽容的政策和进行豁免。
再次，对于反垄断中的豁免制度，不能一概而论，还是要具体问题具体分析，即在对其进行相关的审查时应坚持一个合理的“度”的把握，即这种情况的出现是否对当前的市场产生了限制或排斥竞争的实际效果，以作为衡量是否应对之适用反垄断法进行规制的标准，真正坚持严厉和宽容相结合的政策，才符合马克思主义的实事求是的准则。
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1994年第3期
法律运作背后的潜规则研究
杨玉豪
（五邑大学 政法系，广东江门 529020）
摘要：潜规则渗透到法律运作过程的情形经常发生在司法实践中，其主要原由在于目前司法体制的行政化运作和法律主体追求利益最化大，追求利益最大化是每个人的行为目标，本身无可厚非，司法体制的缺陷却可以通过司法改革来纠正。消除潜规则影响法律运作的重任不可避免地落在改革司法体制上，建构外部独立于立法权和行政权、内部独立于上级法院和法院行政长官的司法体制，使法律在封闭的环境下运作，堵住潜规则入侵的突破口。
关键词：潜规则；司法体制；行政化；司法独立
中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：
法律作用于社会生活理想的形式莫过于法律关系能纯粹地转化为社会关系，以法律关系为基础建构法律调整范围内的社会关系。但在司法实践中，既有法律规则直接转化为社会规则的情形，又有大量隐藏在法律背后的潜规则影响法律运作，发挥实际作用甚至取代法律的情形。在法律实践中，“打官司就是打关系”、“谁给钱多谁就赢”、“官司未进门，双方都托人”等潜规则经常影响正常的司法运作,“公事私办”、“走后门，拉关系”常常发生在法律的运作场。大量的潜规则的入侵，扭曲了法律从抽象规则到具体规则转变，法律期望构架的社会秩序渗入了潜规则的痕迹，法律规则的统治事业变成了潜规则较劲的场域。
一、潜规则开启法律运作之门的缘由
理想的法律运作应该是封闭的，司法活动严格按照法律规则和程序预设的路径走完从抽象规则到具体规则的过程，无需潜规则补充。潜规则之所以能开启法律运作之门的原因有很 多，有学者把原因归结为现实法律制度和体制的欠缺，从而不能建立起各种保护屏障和隔离物，以抵制潜规则对法律实施所造成的恶劣影响。[1]制度和体制的缺陷固然给潜规则的入侵创造了客观条件，但如果法律主体没有利益诉求，追求法外利益，潜规则也不会渗透到法律机体内, 潜规则影响法律运作的场合必然发生在制度缺陷难以防预和法律主体的主观刻求两者相结合的情况下才会产生。
（一）司法体制的行政化运作滋生的弊端使法律不能在封闭环境下运作为潜规则的渗透开
启了后门。目前，我国司法体制设置与行政权有着千丝万缕的联系，各级法院由各级人民代表大会产生并对其负责，司法管辖区与行政区域保持一致，财政权、人事权由各级政府掌控。法院高度依附于行政机关，不得不听命于政府，行政权力普遍干扰法院审判已是众所周知的事。如有学者指出，法院的财权、人事权掌握在行政部门，司法工作常常受到行政的掣肘。不仅如此，与行政权紧密相连地方党委任意干预现象也比较严重。一些地方的党委在事关本地区局部利益问题上，往往以党委“指示”来干预法院，政法委员会成了司法机关“联合办公”的机关。[2] 另一方面，法院受制于地方政府，容易产生司法地方保护主义和长官意志干预法院审判的弊端。地方司法机关往往以为改革开放护航为借口用司法权偏袒一方当事人，对外地当事人起诉的案件不及时立案，裁判结果明显对外地当事人不利，对外地当事人的胜诉不予执行等。[3]（P170）法院除了受制于政府部门外，在层级设置方面，上下级法院的审判界线并不十分明显，上级人民法院可以审判下级人民法院管辖的第一审案件，下级法院也可以向上级法院请求移送自己管辖的第一审案件，上下两级法院的审判界线不是十分明确。上下级法院审判界线的模糊事实上使案件的审判的决定权落到上级法院手中，它们之间的关系更象行政机关之间的上下级关系，而不是审判职权的分工。再加上上级法院是下级法院的上诉审法院，下级法院在审判过程中往往会先向上级法院请示，征求上级法院的审判意见，以减少发回重审的机率。特别对一些“吃不准”的案件，向上级法院请示已成为下级法院的认为是理所当然的做法。所以，我国法院层级的关系更多地是行政意义上的关系。
在法院内部设置上，审判庭分为一般分为经济庭、刑庭、民庭等若干个审判组织，院长主管全院的审判和行政工作，副院长按不同的庭分管某一法庭的审判工作或兼管党务、后勤、财务、人事等一些“杂务”，庭长、副庭长则负责本庭的具体审判工作，审判长、审判员、助理审判员负责具体案件的审理。在这一制度安排下，负责具体判案的法官事先要把案件的情况及司法意见呈报庭长、主管副院长逐级审批，对疑难案件或有争议的案件还会上报院长、进入审判委员会讨论。甚至院长可以直接依据有关法律或在某些情况下依其行政管理职权直接干预案件。[4]（P74-75）再加上法院院长还可以实际上决定法官的任免、职务变动、职称与否、辞退等事关法官切身利益的行政事务，院长的行政职权影响法官审判是显而易见的。法官也因为院长手中掌握这些行政事务权而不敢擅自断案，审判之后往往经由合议庭拟制判决意见呈送院长、副院长签发，最终的判决结果必须得到院长的首肯。科层制的法院运作体系对落实主审法官责任制构成极大的挑战，审判工作很难摆脱法院内部行政权力的控制，“审的不判，判的不审”大体上描绘出了目前法院审判工作的实际情况。
法院外部不独立，受制于地方政府部门，容易产生司法地方保护主义和行政长官干预司法运作的行政化倾向。在司法地方保护主义干预下，地方性规则潜入了司法审判活动中，地方的土政策、地方的文件效力往往高于法律法规的效力，甚至取代法律法规的审判。行政权力干预司法活动的表现形式则更为复杂，也更加常见，特别是一些重大案件的审判，在地方政府的压力下，法院在判决之前都会向行政长官请示，征求地方政府部门的意见，行政首长的指示、批示在很大程度上左右着法院的审判。地方保护主义和行政长官的干预，使地方性的规则和长官意志渗到案件的审判中，本来按法律规则审判的案件在行政权力干预下异化，偏离法律规则的目标，异化为潜规则。在行政权力的干扰下使潜规则很容易渗到的法律的运作中，一些不应形成法律关系的社会关系在行政长官干预司法机关审判下而形成法律关系，即“私事公办”，一些本应形成法律关系的在干预下异化为其他社会关系，即“公事私办”。
同理，法院系统的层级设置的行政化和内部运作的行政化，使法院和法官不可避免受到来自上级法院的行政压力和本级院领导的行政权力影响，法官不可能完全排除这些来自司法机关内部的行政权力的干预完全按法律规则审判。法院系统的行政化运作不可避免导致行政权力渗到司法审判活动中，手中握有行政权力的院长、副院长、庭长、副庭长在审判中比普通法官更在审判中更有“优势”，他们只要有必要或愿意，即可发挥这种“优势”，影响法官的审判工作。而在法律框架内干预法官的审判是没有多大意义的，最多也就是司法意见的不统一，干预者的预期收益只是智识上的收益，对干预者而言没有多大的动力非得要坚持自己的审判的意见。负责审判案件的法官也可以顶住法律框架内的干预，因为这仅仅是法律意见的不统一，业务上的分歧，不涉及原则上的问题，通过沟通容易达成共识，即使达不成共识，也可以保留各自的司法意见。院长、副院长等这些掌握行政权力的法官一般也不会在审判中一定要体现自己司法意见，以免给下属专断、不开明的印象。真正干预法官审判的情形主要发生在法律框架外，以非法的方式干预法官的审判，使法官不能依法审判。这种干预总是在某种目的支撑下实施的，不再是业务上的分歧，也不是司法意见的不统一，而是掌握行政权的法官利用权力把审判意见传达给审判法官，因而是强有力的，审判法官往往很难拒绝。上级法院或本级法院的领导在法律框架外干预法官审判主要出于为当事人谋求某种法外利益，在当事人“关系”、“后门”、“金钱”等潜规则的作用下，干预法官审判的很容易发生在司法实践中。而也正是法院系统内部的行政化运作方式，没有行政权的法官不太可能敢把潜规则引入司法活动中，因为谋求法外利益，在审判中“做手脚”，必须有行政权力的保护，否则很可能付出降职、开除公职的代价，普通法官一般不会冒这样的风险。所以，行政化的司法体制给上级法院和本级法院的院长、副院长等干预法官审判设置了制度的便利，潜规则入侵司法审判活动的后果及风险都转嫁到了审判法官头上。即使出了问题，启动错案追究制，责任最终还是由审案法官承担。
（二）法律主体寻求自身利益最大化是潜规则影响法律运作的主观原因。司法体制设置行政化的缺陷是潜规则入侵法律的客观原因，法律主体追求利益最大化则是主观因素。主体行为寻求自身利益最大化不仅限经济领域，经济学中的经济人假设早已从经济学领域扩展到法学、哲学、逻辑学等学科。的确，人们在面临各种行为方案选择时，总是倾向利益最大化的方案。人们的这一特性在经济学领域被称为经济人。这一概念已成为经济学的基石，毫不夸张地说，经济学理论都可追溯到经济人假设上。在经济学领域取得极大成功的经济人概念引入法学分析法学问题早已不是新鲜的事。六七十年代科斯在如今被引用多论述少的经典文献《社会成本问题》提出的科斯第一、第二定理标志着经济人假设被引入到法学中。其实，作为规范社会生活的法律规范要求人们“应当如何”的规则，经济学是研究人们实际如何，经济人假设是在观察大多数仍然人行为后所作的“实质性”概括。一个是研究现行规则及其改进，一个是研究现行行为及其随规则变化约束条件变化的规律。人们的实际行为影响到规则的制度并为如何制定规则提供可靠的实证规律，规则则保障人们正常的行为不受外来因素干扰和破坏，行为与规则息息相通，互为互动，用于研究行为的假定同样适用于分析规则。正如考特所说，我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反映行为的基本范畴，立法官员和受制于法律的人们的理性行为有多大，对法律的经济分析就有多大范围。[5]（P13）所以，追求利益最大化不仅在经济领域存在，在法律领域中同样存在，追求法律利益最大化几乎是每个法律主体的首选目标。表现在法律主体在法律框架下通过成本分析最终选择最优方案，总想享有更多的权利并力图摆脱义务，逃避法律责任。
然而，抽象的法律只概括普遍的社会关系，对千差万别的具体的、特殊的社会关系始终无法囊括，“法对于特殊性始终是漠不关心的。”[6]（P58）抽象的法律规则对具体的权利义务而言总是显得拙劣和粗糙，界定法律主体的具体权利和义务是法官的责任。在法律框架下的法律主体的权利和义务并不是十分明晰和清楚，只有将普遍规则应用到具体个案，当事人具的权利和义务才能真正确定。在适用法律过程中，法官选择的法律条款和自由裁量幅度对当事人而言意味着可以享有多少权利和承担多大的义务。如果当事人能影响法官选择法律条款和自由裁量朝着有利于自己的方向，就可以获得更多的法律权利，甚至法外利益。所以，法律的适用给当事人留下了实现利益最大化的空间。法律主体在追求利益最大化行为的驱使下，总是想方设法影响法官审判案件，希望法官选择对自己有利的法律条款和作出有利于自由裁量。对当事人而言，影响法官断案的手段是层出不穷的，行政干预、权力寻租、托人情、找关系、金钱美女贿赂等形式的潜规则便渗到法律的运作当中，影响着法律的正常运作，使法律的适用走了样。
二、潜规则的制度性消除
前文指出，潜规则影响法律正常运作源自司法体制的行政化运作和法律主体追求利益最大化，追求利益最大化是人的恒常特征。如果不是戴有色眼镜来评判，这一特征无可指责，它符合人的理性化行为。这样看来，祛除潜规则关键在于改进和完善我们的司法体制，“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果司法的运作完全有能力抵制潜规则入侵，保持法律的封闭运作，潜规则就难以入侵。目前关于司法体制的改革著述颇多，涉及法院人事、经费、法院设置等外部改革，也包括法官、院长、审判委员会、合议庭法院的内部改革。最高人民法院还制定了五年改革纲要，指出改革要坚持以邓小平理论为指导，以建设社会主义法治国家为指针，以实现司法公正为目标。统观司法改革的各种论说和法院的态度，都意识到司法体制的改革有助于纠正司法不公、司法腐败，改革迫在眉睫，并为此设计了各种各样的具体方案。在我看来，司法的运作要摆脱行政化的方式从外部上须确立独立的司法体制，内部真正落实法官责任制，惟此才能消除潜规则的入侵。
（一）独立司法体制有助于抵御来自外部的潜规则渗透。司法独立的要义在于立法、行政、司法三权分开行使并相互制衡，其思想基础是国家权力容易被滥用，有损社会公正，需要以权力约束权力。的确，国家权力集中在某个机关容易产生暴政，公民的自由和权利将不复存在，确保社会正义不受侵害的唯一办法是行使国家权力的机关之间互相牵制，尤其是正义最后屏障的司法权行使不受任何机关和个人干涉。在我国，关于司法独立的问题在最近几年才被提及并迅速成为司法改革的热门话题。对如何建立独立的司法体制大多数观点持法院的财权、人事权应独立于地方政府，在全国建构起从中央到地方的垂直司法系统。这样的看法并不无当，但只涉及了司法权与行政权独立的一面，对司法独立的另一面即司法权与立法权的独立问题却鲜有提及。即使提到，要么含糊其词，要么还是坚持法院由人民代表大会产生并对其负责，接受人大监督的论调，没有明确提出司法独立还应包括与权力机关的独立。“权力机关对法院的监督是我国宪法所确认的最高的法律监督，也是保障司法机关独立公正行使权所必须的，甚至可以说是我国司法独立的内容的组成部分。”[3]（P118）有的学者甚至还提出了有限独立的司法体制，使司法机关从属于国家权力机关，对其负责，受其监督。[7]对这些论点我们可以解读为权力机关拥有法官的任命权和罢免权，法院和法官的审判工作受权力机关的监督，司法机关在权力机关的监督下才能独立行使司法权。很难想象，权力机关决定法官的任免并监督司法机关的运作这一制度设计能使司法独立运作，权力机关不是抽象的概念，而是由具体机构和人员组成，具有部门利益和个人利益，尤其是目前我们的人大代表大部分又是行政机关人员这一事实的情况下，权力机关本身又与行政机关有千丝万缕的联系，在司法实践中时常发生打着监督旗号行干预司法之事。即使抛开行政机关及行政长官干预司法运作，权力机关在这样的制度下同样地可以很方便地干预司法运作，难怪我国司法独立有有限独立说。
之所以在论及司法机关与权力机关关系时要么回避，要么持有限独立的原因在于我国宪法规定法院由权力机关产生并对其负责。在这一框架下，无论在理论上还是实践中都无法突破出司法权独于与立法权现状。对于这样的制度设计，出于主权者认为国家主权是一个整体，不能按孟德斯鸠的“三权分立”理论把国家权力进行分割，“三权分立”是资产阶级的民主，而不是人民的民主，担心把国家权力分为相互独立的三部分有碍于人民民主的实现。恰恰相反，暴政往往是权力过于集中的结果，现代民主国家不可能建立在权力集中的基础上，政治文明的国家必须使国家权力有所分工，把国家权力分为立法、行政、司法三种权力并交由不同的机关行使，在他们之间设计相互独立、相互制衡的运作方式正。实际上，我国宪法并没有规定权力机关高于司法机关，司法权不能独立于立法权。只规定司法机关由权力机关产生，对权力机关负责，接受其监督。其立法精神的真实含义应是立法权和司法权是两种相互独立、相互制约的权力，人民代表大会监督法院不能理解为干预法院的审判，法院对人民代表大会负责也不能理解为在人大的领导下开展审判工作。人大的监督权恰好体现了立法权对法院正确行使司法权的督促，防止司法权的滥用，把人大的监督理解为司法独立的组成部分和有限司法独立实乃误读宪法精神所致。所以，建构独立的司法体制应包括司法权独立于行政权和立法权两方面，司法权只独立于行政权对于真正意义上的司法独立还是不够的，在立法权和司法权独立问题上纠缠不清，或主张有限的司法独立都不可能建立起真正意义上的司法独立，司法独立的本意还应包括立法权上的独立。
在目前，潜规则能够从外部轻松地渗透到司法运作中，与司法不能独立于立法权有很大的关系，地方政府部门往往借变相的人大监督干忧法官的审判。一些地方长官在涉及到本地区、本部门的利益的案件中，往往可以通过案件协调会、通气会等形式指使法官按会议的决定审理案件，甚至地方官员个人也可以直接授意法官按其意志来审判，受制于人大的法院很难按法律的运作方式把握案件的审理。独立的司法体制可以改变司法行政化运作的现状，也是抵御潜规则入侵的重要途径，使法官可以在没有压力的环境完成法律的适用过程，堵住潜规则入侵的突破口。
（二）落实法院独立审判权和法官责任制有助于从法院内部消除潜规则的影响。我国诉讼法规定，人民法院审判案件不受任何组织、团体和个人干涉，由此确立了法院独立审判的原则。但对于承担具体审判工作的法官在审理案件过程中是否也排除任何组织、团体和个人的干涉却没有明文规定，按照我国目前的法院层级设置和案件管辖范围，以及法院内部的实际运作，法官在审理案件过程中，院长、庭长完全有可能利用手中的职权干预法官的审判，法官不能自主审判，法院的审判权也在很大程度上受制于上级法院。行政化的司法运作使法院独立审判原则难以发挥实效，给潜规则的入侵留下了隐患，解决之道在于改革法院的层级设置和审判制度，真正落实法官责任制。
作为行使裁判权的法院天然要求独立行使审判权，除了不受立法权和行政权的干扰外，法院的内部也不应该存在指导与被指导的上下级关系，上下级法院之间应有明确的职权定位。按我国目前的法院设置，四级法院的职权范围是模糊的，除了基层法院，都可以成为上诉法院和一审法院，上下级法院之间的审判范围没有明确的标准，事实上造成管辖范围的不清。上诉法院行政级别强化了上下级法院之间行政关系，上级法院经常“指导”下级法院的审判工作。这样一来，不同的法院其审判职权有了大小之分，下级法院的独立审判常受到上级法院的干扰。要改变法院行政化的运作的现状，必须改革法院的层级设置，参照巡回法院的模式建构全国的法院系统。在法院层级的设置上，撤消现行上级法院既是一审法院又是上诉法院的体制模式，设巡回法院负责上诉案件的审理，各省、市、区、县的法院按其驻地划定管辖范围，不再承担上诉案件的审理，各法院行使同一审判职权，最高人民法院负责司法解释和死刑复核，不直参加案件的审判。在审判方式上，改变科层的运作方式，实行谁审判谁负责的审判制度，强调法官的自主性，落实法官责任制，法官对自己审理的案件负责。院长、庭长行使审判权时和普通法官的审判职权同等，不得利用行政权力干预法官的审判，法官审判案件也无需向庭长、院长请示。审判委员会改为咨询机构，撤消其决定审判结果的权力，只负责向法官提供案件的司法建议。
非行政化的法院层级设置和法官责任制的落实能够从组织和个人两方面确保司法的独立性，独立的司法运作排除了来自法院系统的内部干扰，有利于防止上级法院和院长、庭长、审判委员会等干预法官的审判，封闭了法律运作场。法官可以在没有任何干扰的情况下适用法律，使法律适用过程纯粹化、技术化，排除非法律因素的干扰，把潜规则影响法律运作降到最低。
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Study on Potential Rule behind Law Running
YANGYU-hao
（Law Department Wuyi University，Jiangmen Guangdong 529020）
Abstract: Administrative justice system leads to potential rule penetrating into law， and the law agent that pursue maximal profit is also too. Everyone pursue maximal profit at his aim is one’s character，but the defect of justice system could be remedied by transforming. The task on which eliminate potential rule depends inevitably reformating justice system. If we had established justice system separating not only from legislation and administration, but also from superior court and its manager, justice system should run in closed circumstance and stuff potential rule up.
Keywords: Potential rule；Justice system；Administrative；Independence of justice
