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人事部关于机关、事业单位离退休人员增加离退休费的补充通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 16:09:45  浏览:8467   来源:法律资料网
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人事部关于机关、事业单位离退休人员增加离退休费的补充通知

人事部


人事部关于机关、事业单位离退休人员增加离退休费的补充通知
人事部


根据《国务院关于机关、事业单位离退休人员增加离退休费的通知》(国发〔1992〕28号)精神,现对机关、事业单位离休、退休人员增加离休、退休费的有关具体问题补充通知如下:
一、机关、事业单位的离休、退休、退职人员,是指本人原在机关、事业单位工作,现仍由机关、事业单位负责发放离休、退休费和退职生活费的人员。
二、离休、退休、退职人员本人月基本离休、退休费和退职生活费包括:按国发〔1978〕104号、国发〔1982〕62号、国发〔1983〕141号和国发〔1986〕26号文件规定计发的离休、退休费和退职生活费;按国发〔1989〕82号、国发〔1991〕74
号和劳动人事部劳人险〔1983〕3号、财政部等五部委(91)财综字第44号文件规定增加的离休、退休费和退职生活费;按劳动部等四部门劳字〔1988〕42号文件规定增加的生活补贴费。未参加一九八五年工资改革的,其月基本离休、退休费和退职生活费,还应包括国发〔
1979〕245号文件规定的副食品价格补贴、国发〔1985〕6号文件规定的生活补贴费。
三、这次增加离休、退休费和退职生活费的金额计算,尾数保留到角,不足一角的按一角计发。
四、今后,机关、事业单位工作人员离休、退休、退职时,其离休、退休费和退职生活费,均按国发〔1992〕28号和本补充通知的办法相应增加。



1992年5月23日
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关于印发《关于促进旅行社业持续健康发展的意见》的通知

国家旅游局


关于印发《关于促进旅行社业持续健康发展的意见》的通知

旅发〔2010〕89号


各省、自治区、直辖市旅游局(委):

为贯彻落实《国务院关于加快发展旅游业的意见》(国发[2009]41号)和十七届五中全会加快发展方式转变、实现科学发展的精神,发挥旅行社业在我国旅游产业发展中的重要作用,我局制定了《关于促进旅行社业持续健康发展的意见》,请认真按照《意见》的部署和要求,努力推进旅行社业的持续健康发展。

特此通知。

国家旅游局

二〇一〇年十一月二十四日

附件: 《关于促进旅行社业持续健康发展的意见》
关于促进旅行社业持续健康发展的意见

旅行社是旅游业的龙头,是促进旅游产业发展的重要生产力,也是连接旅游生产服务各个环节的纽带和沟通旅游生产、消费的桥梁,在推动旅游消费、增加社会就业、促进人民交流等方面发挥着积极作用。促进我国旅行社业持续健康发展,直接关系到将旅游业培育成为国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业。当前,我国旅行社业面临着新的形势和任务,有着良好的机遇,也有严峻的挑战。为贯彻落实《国务院关于加快发展旅游业的意见》(国发[2009]41号,以下简称“国发41号文件”)和《旅行社条例》(以下简称“《条例》”),促进我国旅行社业持续健康发展,提出以下意见:
一、认真贯彻落实国发41号文件,改进、优化旅行社企业经营和产业发展氛围。
(一)贯彻落实国发41号文件“允许旅行社参与政府采购和服务外包”规定以及国家有关部门的具体规定。各级旅游行政管理部门要积极主动地做好宣传引导和协调沟通工作,解决认识、制度等方面存在的问题,为旅行社参与政府采购和服务外包创造条件,消除障碍。旅行社要根据政府采购和服务外包、公务差旅和政府会议、展览等服务的要求,积极主动地开展服务和营销宣传,认真执行国家有关禁止公款旅游的有关规定。
(二)贯彻落实国发41号文件“旅行社按营业收入缴纳的各种收费,计征基数应扣除各类代收服务费”规定以及国家有关部门的具体规定。旅行社在缴纳营业税和各种收费时,应当依据国发41号文件和有关营业税的法律法规,如实向税费征收机关进行申报说明。遇到理解和执行不一致时,应当向旅游行政管理部门和发展改革部门报告,旅游行政管理部门和发展改革部门应当依据国发41号文件承担起协调职责。
(三)贯彻落实国发41号文件“旅游企业用于宣传促销的费用依法纳入企业经营成本”规定以及国家有关主管部门的具体规定。宣传促销费用是旅行社销售产品、开发市场的必要费用,旅行社应该如实计入经营成本。在会计、审计、税收等检查和执行中如果发生疑问,旅行社应该认真做出说明,必要时向旅游行政管理部门和发展改革部门报告,旅游行政管理部门和发展改革部门应该依照国发41号文件规定协调解决。
(四)贯彻落实国发41号文件“鼓励银行卡收费对旅行社、景区售票商户参照加油站档次进行计费”规定以及国家有关部门的具体规定。各级旅游行政管理部门应当会同发展改革等部门,适应旅行社在经营服务中更多地使用银行卡的需要和趋势,积极协调金融监管机关和银行机构,推动此项政策的尽快落实。
二、全面贯彻实施《条例》,为旅行社创造良好的经营环境。
(五)遏制、扭转“零负团费”等低价经营模式。旅行社应当严格执行《条例》的规定,不以低于成本的报价招徕旅游者;聘用导游人员和领队人员应依法签订劳动合同,并向其支付不低于当地最低工资标准的报酬;不得要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队,不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用;将旅游业务委托给其他旅行社接待的,应当向接受委托的旅行社支付不低于接待和服务成本的费用,接受委托的旅行社不得接待不支付或者不足额支付接待和服务费用的旅游团队。各级旅游行政管理部门应当督促旅行社贯彻执行法规规定,并依法制止、处罚违反法规的行为。
(六)规范业务机构和分支机构管理,杜绝出租、转让、出借旅行社业务经营许可证行为。旅行社应当按照《条例》和《旅行社条例实施细则》(以下简称“《细则》”)规定,进行服务网点的设立、备案、监管和业务经营机构的清理规范,确保服务网点和各类业务机构依法规范服务,摒弃部门挂靠承包等行为。各级旅游行政管理部门及其质监执法机构要积极开展引导规范,依据《条例》、《细则》等法规规定,对服务网点从事招徕、咨询以外的活动,对旅行社除接待委托和招徕委托外准许或者默许其他企业、团体或者个人以自己的名义从事旅行社业务经营活动,对旅行社准许其他企业、团体或者个人以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务等转让、出租、出借、受让、租借许可证等行为,应坚决依法查处。
(七)严格按照许可经营范围开展经营活动,杜绝无许可经营行为。旅行社应当按照《条例》、《细则》等规定和许可的业务经营范围开展经营服务,未经许可或批准,不得经营出境旅游、边境旅游和赴台旅游业务。各级旅游行政管理部门及其质监执法机构要加强监督检查,依法查处无许可或未经批准经营旅行社业务行为。
(八)按照规定开展委托代理招徕旅游者业务,严禁借机无许可经营。旅行社应当按照我局《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》,开展委托代理招徕国内旅游、出境旅游和边境旅游的旅游者;赴台旅游业务不得开展委托代理招徕业务。各级旅游行政管理部门及其质监执法机构要加强对旅行社业务分工调整的指导和监督检查,促进批发、零售业务分工体系的形成。
(九)认真履行合同,诚信规范经营。旅行社应当按照《条例》和其他法律法规,与游客和其他辅助服务提供者签订合同;要按照国家旅游局和国家工商行政管理总局制定的合同范本以及地方旅游、工商等行政管理部门制定的合同范本要求,切实维护旅游者的合法权益。各级旅游行政管理部门及其质监执法机构要加强对旅行社合同行为的指导和监督检查。
(十)建立健全安全管理机制,切实保障旅游者旅行安全。各级旅游行政管理部门要指导、监督旅行社企业认真落实“安全第一、预防为主”的方针,强化旅游安全意识和安全责任制。要在安全生产监督主管部门的指导支持下,推进旅行社经营服务安全保障机制建设,研究建立旅游团行前说明会和导游服务安全规范、旅行社企业的安全认证制度。旅行社要进一步重视安全管理工作,建立健全对服务环节和旅游目的地的安全评估制度,建立完善告知、提示、警示、避险等制度规定,做好安全预防工作,为旅游者提供更加安全的旅行服务。
三、加快推进旅行社经营服务标准化,进一步规范旅行社经营服务行为。
(十一)稳步推进旅行社等级标准。已经实行旅行社资质、信用等级划分与评定制度的地区,要继续稳步推进,并不断总结经验,改进完善标准体系和评定、检查复核方法。其他地区要根据本地区旅行社经营、发展及监督规范的需要,学习借鉴成功经验,探索建立相关的旅行社等级划分与评定制度;要在充分调研论证的基础上,探索建立全国统一的旅行社等级划分与评定制度。
(十二)认真贯彻旅行社服务标准。各级旅游行政管理部门和各旅行社要根据全面提升服务质量的实际需要,结合贯彻《条例》、《细则》、《旅游服务质量提升纲要(2009-2015)》和旅游标准化试点示范等工作,认真、全面、深入地贯彻实施好《旅行社服务通则》、《旅行社入境旅游服务质量》、《旅行社出境旅游服务质量》、《导游服务规范》等有关旅行社服务的国家标准、行业标准,加强地方标准和企业标准建设,以标准化推动规范化、品牌化和质量提升。
(十三)不断完善和加强旅行社的企业规范。旅行社要根据服务和经营管理的需要,加强企业制度建设,建立健全企业规范,并根据新形势、新任务的要求,强化企业内部管理,及时进行改进、调整、补充、完善。各级旅游行政管理部门和旅游行业组织要通过调查研究、收集汇总、宣传推广、研讨交流、教育培训等渠道,加强对旅行社制定、实施企业规范的指导、支持、服务和督促。
四、积极采取措施,支持旅行社增强实力。
(十四)巩固和扩大对旅行社组织、开发客源市场实行奖励、补贴政策。推广一些地区、城市政府的成功经验,鼓励更多的地区、城市采取按游客数量分档补贴、奖励旅行社,与客源地旅行社合作推广等政策;要积极推动对旅行社组织散客旅游、特种旅游等实行奖励政策,支持旅行社开发中高端客源市场,充分发挥旅行社特别是大型旅行社在增加目的地游客数量和迅速提升目的地形象的作用,同时积极推动对旅行社实行中小企业优惠政策,扩展旅行社业务经营规模和增强旅行社的综合实力。
(十五)积极推进旅行社发展方式的转变,推动旅行社业转型升级。各级旅游行政管理部门要积极推动旅行社的网络化、专业化、品牌化、多元化发展,引导旅行社适应与国际市场接轨的需要,加快实施“走出去”战略步伐;关注旅行社的新业态发展,加强对旅行社开发市场、产品和优化经营服务方式等方面的指导、服务,引导旅行社塑造和提升企业品牌、产品品牌和服务品牌,依法加强保护工作;支持旅行社按照市场规律,进行业务、产品和经营服务等方面的结构调整,实现旅游产品、服务和市场的转型升级。
(十六)全面提升旅行社业服务质量,努力提高游客满意度。各级旅游行政管理部门要以旅行社守法经营为出发点,督促旅行社抓好其内设部门、分支机构和从业人员的规范管理,培育旅行社诚信意识、品牌意识、优质服务意识,有效降低旅行社服务质量的投诉。积极开展旅行社服务质量宣传活动,定期发布旅行社服务质量信息,积极引导旅行社创建服务质量品牌,提升服务质量水平。
(十七)大力促进旅行社经营管理和服务的信息化,提高科技运用水平。旅行社要顺应信息革命和自身依托信息资源、运用信息手段的需要,在基本实现管理和经营服务手段信息化的基础上,实现经营服务方式和内容方面的信息化,推进旅行社服务转型升级。各级旅游行政管理部门和旅游行业组织要根据信息化发展规律和旅行社经营管理与服务的客观需要,予以积极指导和支持。
五、坚定贯彻执行改革开放方针,加快形成全国统一的旅行社投资、经营、服务市场。
(十八)打破地区壁垒,为旅行社跨地区投资、经营创造条件。旅行社要根据业务经营和发展需要,在客源地、集散地、目的地之间进行协作,在区域内外投资设立法人或非法人的经营组织。各级旅游行政管理部门和旅游行业组织,要积极主动地打破地区封锁,依据《条例》、《细则》和有关法规政策,协调工商、税务等部门,为旅行社设立法人和非法人经营机构创造条件,优化环境,排忧解难,以促进旅行社投资经营和服务市场对国内的全面开放。
(十九)稳步推进外资旅行社经营出境旅游业务,推动旅行社业的对外开放。要贯彻国发41号文件,按照工作部署认真组织好中外合资经营旅行社经营中国公民出境旅游业务的试点工作,以试点为基础,按照统一部署,逐步对外商投资旅行社开放出境游市场,以实现我国旅行社业的全面开放。
(二十)继续推进旅行社产权制度和企业制度改革。积极推进旅行社按照经营管理的实际需要,改革调整产权制度,通过股份制、公司制、合伙制等现代企业制度建设和资本运作方式,形成科学的利益分享、激励、约束机制,切实解决旅行社监管难、利益分配不合理等难题,为持续健康发展奠定制度、机制基础。
六、不断改进和加强对旅行社业的政府和行业组织服务。
(二十一)积极开展旅游市场引导培育,为旅行社经营发展创造优良的市场基础。各级旅游行政管理部门和旅游行业协会,要积极主动、科学有效地组织、带领旅行社和其他旅游企业,运用广播、电视、网络、报刊等大众媒体和旅游咨询、街头宣传、旅游大讲堂、游客学校等多种途径与手段,向人民大众宣传旅游知识,引导旅游者树立科学理性、生态环保、负责任、可持续的科学旅游、绿色旅游、健康旅游观念,深入推进“品质旅游,理性消费”活动,为旅行社经营发展创造优良的市场基础。
(二十二)依法履行旅游行政管理部门的管理服务职责。各级旅游行政管理部门要按照依法行政、科学管理和建设效能政府、服务政府的目标,依法履行职责,创造行政管理的公开、公平、公正环境,减轻旅行社在涉及政府管理事务方面的负担;要积极贯彻执行《最高人民法院关于涉及旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》,不断推动旅行社业发展的法制环境的改善和优化。
(二十三)加强旅游行业协会对旅行社的指导、服务、引导和规范等工作。各级旅游行业协会和旅行社协会组织,要以服务会员、服务行业为立足点、出发点和主要职责,通过组织活动、开展交流、制定规范、提供服务以及加强自身建设,积极主动、科学有效地对旅行社开展指导、服务、引导和规范,真正成为会员之家、企业之友、沟通桥梁、顾问参谋。
(二十四)加快建设旅行社职业经理人队伍。各级旅游行政管理部门和旅游行业协会,要通过组织开展教育培训、研讨交流和建立业务档案、信用记录网络平台等途径,督促、支持旅行社经理人员不断改进知识结构、能力结构、素质结构,增强职业自豪感、忠诚度、美誉度和诚实守信观念,逐步建设一支高素质的旅行社职业经理人队伍。
(二十五)积极沟通协调,减少政府接待、会议对旅行社经营的干扰。各级旅游行政管理部门和行业组织要积极宣传引导、沟通协调有关政府部门,尽可能减少政府公务接待和大型会议临时征用饭店、游轮游船、旅游车辆等旅游接待服务设施和封闭景区、旅游交通线路,导致取消旅行社团队游客预订、旅游合同不能兑现、旅游计划安排临时调整变更等现象。
实现旅行社业持续健康发展,需要旅行社行业的共同努力,需要旅游全行业和各有关方面的支持配合,需要改革开放、开拓创新、多措并举。希望全行业和社会有关方面统一思想认识,采取科学有效、切实可行的对策措施,努力实现我国旅行社业持续健康发展的目标。

论借款合同担保

黑龙江北安市人民法院 王丹 肖文


借款合同的担保,是指借款合同当事人根据法律规定或者当事人约定,经双方协商采取的促使一方履行合同义务,保证他方权利得以实现的法律手段。它是保证借款合同履行,避免或减少贷款风险,维护债权人利益的一种法律制度。借款合同的担保源于债的担保制度。
在民法理论上,债的担保有一般担保和特别担保之分。(1)一般担保是指债务人必须以其所有的全部财产作为履行债务的总担保。(2)特别担保是相对一般担保而言,它并非以债务人的一般财产作为债权担保,而是以债务人或者第三人的特定财产或者特定的人一般财产(包括信誉)作为债权担保,其目的就在于保障特定的债权。根据担保内容的不同,又将特别担保分为人的、物的担保和金钱担保三类。所谓人的担保,是指由当事人以外的第三人以其一般财产和信誉为债务人的债务提供担保,其典型形态为保证;所谓物的担保,是指以当事人或第三人的特定财产为债务人的债务提供担保,主要方式有抵押、质押、留置、让与担保、所有权保留等;所谓金钱担保,指通过一定金钱的得失来督促当事人积极地、适当地履行自己的债务,保障债权实现,主要用定金方式。
我国《担保法》所称担保专指特别担保,不包括一般担保。担保法确立的担保方式主要有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金,既有人的担保,也有物的担保和金钱担保。而按照《贷款通则》的规定,借款合同的担保只能适用保证、抵押、质押三种方式,留置和定金这两种担保方式不适用于借款合同。《担保法》明确规定,保证、抵押、质押均必须采取书面形式。考虑到经济生活的复杂性和多样性《,担保法》在第93条又作了说明性规定“:本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真,也可以是主合同的担保条款”。因此,借款合同的当事人既可以采用由出借方、借款方、担保方三方当事人共同协商在借款合同中设立担保条款、并由担保方在合同中签字的方式,也可以采用由贷款方与担保方签订担保合同的方式。究竟采用何种方式,由担保人和借款合同的当事人共同协商确定。
一、担保法律关系
研究担保法律关系,对于正确确定诉讼主体,认定合同的法律效力,明确当事人的民事责任,具有重要意义。担保法律关系的构成要素,包括主体、客体和内容三个方面:
(一)主体
担保法律关系的主体包括接受担保的一方和提供担保的一方。
1.接受担保的一方
在担保借款合同纠纷中,接受担保的一方是贷款人,一般是案件中的原告。
2.提供担保的一方
在担保借款合同的纠纷中,提供担保一方,在保证担保中,只能是第三人,在抵押和质押担保中,既可以是借款人,也可以是第三人,他们一般是诉讼中的被告。保证人、抵押人和出质人是有资格限制的,对此《,担保法》分别作了明确规定:(1)保证人。《担保法》第7条规定,具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民,可以作担保人。依据《担保法》第8条、第9条、第10条的规定,国家机关(除经国务院批准主使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的以外)、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,未经企业法人授权的分支机构、职能部门不得为保证人。(2)抵押人。抵押人必须是可以设立抵押的财产的所有权人、处分权人或所有权人授权的人;依法不能抵押的财产的所有权人或处分权人不能作为抵押人。根据《担保法》第34条第5项的规定,抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以设立抵押。这里,承包人既不是土地的所有权人,也不是土地的处分权人,仅是土地的使用权人,但因经发包人既所有权人授权同意,承包人便可以将土地使用权进行抵押。财产所有权人的授权同意,应认为是抵押权利的让渡,实际上也是处分权的转让。在此种情况下,如果发生纠纷,因财产所有权人不是抵押人,而不能成为被告,但案件处理结果与其有法律上的利害关系,故应将其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。实践中应注意的是,国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,未经授权的企业法人的分支机构、职能部门,既然不能作为保证人,也就不能以自己的财产为他人借款设立抵押。也就是说,当抵押人为借款合同当事人以外的第三人时,应受前述有关保证人的资格限制。当然,这些单位以自己的财产为自己借款设立抵押是允许的。(3)出质人。出质人必须是动产质物的所有权人、质押权利凭证中的债权人,依法可以转让的股票、股份的持有人,商标专用权、专利权、著作权中的财产权的享有人等。
(二)客体
担保法律关系的客体,是指担保合同双方当事人权利义务所指向的对象。在保证担保中,客体是行为;在抵押担保中,客体是抵押财产,包括动产和不动产,以及不动产上的权利,如土地使用权;在质押担保中,客体既可以是法律允许流通的动产,也可以是无形的财产权利,如依法可以转让的债权、股票、股份,商标专用权、专利权、著作权中的财产权。
(三)内容
担保法律关系的内容,是指担保合同双方当事人之间的权利义务关系。因担保方式不同,权利义务的内容也不尽相同。我国《担保法》对此作了明确的规定。因为权利义务是确定法律责任的基础和依据,我们将在担保法律责任中进行探讨。
二、担保合同的成立和生效
借款合同纠纷中的担保,无论是保证,还是抵押、质押,都必须采用书面形式签订。担保合同一经签订既告成立,这一点是共同的。但因为担保方式不同,其生效方式也不同。
(一)保证合同的生效
借款合同纠纷中的保证,主要有三种情况:一是第三人与贷款人签订保证合同。保证合同一经签订即生效;二是第三人和贷款人、借款人共同签订担保贷款合同。担保贷款合同中有保证条款,或虽无保证条款,但第三人在“保证人”栏目内签名或者盖章,保证合同也即告成立并生效。三是担保人单独出具保证书,这是一种比较常见的情况。最为典型的,是第三人在贷款人出具的格式化的“不可撤销保证书”上签名或盖章并交回贷款人。除此以外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包括信函、传真等,也属于保证书的范围。在这种情况下,只要贷款人没有明确表示拒绝,都应认定保证合同成立并生效。可见,保证是诺成性法律行为,保证合同一经订立即告生效。
(二)抵押的生效
借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为借款人归还借款的担保。当借款人不按期归还借款时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中,贷款人称为抵押权人,以财产设立抵押的借款人或第三人称为抵押人。抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主权有两种,一是签订单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。但抵押合同签订后,抵押权并不当然生效。依照《担保法》第42条的规定,以该条所列财产抵押的必须向法定的登记部门办理抵押物登记,登记之日即为抵押合同生效之日。未办理抵押物登记,或者登记机关不是法定机关的,抵押合同不生效《;担保法》第43条规定,抵押人以第42条规定所列财产以外的其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订时生效,因此,抵押合同签订后,因抵押物的不同性质,分为签订当即生效和签订并经抵押物登记才生效两种情况。但《担保法》第43条第2款同时又规定:当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。因而,为了保证信贷资金安全,《贷款通则》规定,抵押贷款应当由抵押人与贷款人签订抵押合同,并办理登记。
(三)质押的生效
根据《担保法》第63条和第75条的规定,质押分为动产质押和权利质押两种。质押合同和抵押合同一样,必须采取书面形式,签订方式也主要有单独签订质押合同和在借款合同中设立质押条款两种方式。但两者不仅在客体即担保上不同,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是办理抵押物登记,而质押合同的生效要件是转移质押物的占有,或者是办理质押权利的登记。
三、担保的法律责任
担保合同法律效力不同,担保人承担的民事责任的方式、范围也不相同。
(1)保证人的责任。在一般保证的借款合同纠纷中,保证人承担的法律责任是代为履行偿还贷款本息及其他费用的义务。根据《担保法》第17条第2款的规定:“一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定,一般保证的保证人在诉讼中的地位一般是第二被告,并且,只有当主债务人在法律文书生效后,法院依法强制执行其财产仍不能清偿全部款项时,一般保证的保证人才能产生代为偿还的义务。这就是一般保证人的“检索抗辩权”或称“先诉抗辩权”。但是《,担保法》第17条第3款又规定了三种例外情况:(1)债务人在住所变更,致使债权人要求其履行义务发生重大困难的;(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃检索抗辩权的。只要具备其中一种情况,一般保证的保证人就不得行使检索抗辩权。
在连带保证中,贷款人不偿还贷款本息的,法院即可以强制执行作为第一被告的借款人的财产,也可以强制执行作为第二被告的保证财产《,担保法》第18条第2款规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。依据这一规定,从理论上讲,贷款人既可以将借款人作为第一被告,保证人作为第二被告,也可以将借款人、保证人单独作为被告向法院提起诉讼。但从审判实践上看,除非出现借款人破产、撤销、注销、下落不明等情况,贷款人不宜仅起诉保证人,仍应将借款人作为第一被告、保证人作为第二被告提起诉讼。这是因为,法院在审理担保借款合同纠纷时,要查清某些案件事实,如贷款人是否按时汇付贷款,借款人是否已归还借款本金和利息,主合同是否合法有效,主合同双方当事人是否存在相互串通,骗取保证人提供保证等,都应有借款人参加。否则,不利于查清事实,正确裁判案件。因此,当贷款人将保证人单独作为被告提起诉讼时,如不存在上述情况,法院应追加借款人作为被告参加诉讼。
(2)抵押人的责任。在抵押担保合同纠纷中,借款人不按生效法律文书确定的日期履行还款义务时,贷款人有权将该抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。抵押人丧失对抵押物的所有权或处分权。
(3)出质人的责任。在质押借款合同纠纷中,借款人不按生效法律文书确定的日期履行还款义务时,贷款人有权将质押动产折价或拍卖、变卖,或者将质押权利兑现、转让,所得价款先受偿。出质人丧失质物的所有权或处分权,或丧失债权、股东权、知识产权中的财产权。




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