最高人民法院关于内蒙古化肥生产供销技术服务联营公司申请破产一案的复函

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[内容摘要] 刑事司法公正，要求司法机关及其工作人员在刑事司法活动中，依法履行职责，正确适用刑事程序法和刑事实体法，能够相对公平合理地处理刑事案件，做到各守其位，各司其职，使利害关系各方尽可能得其所应得。在刑事司法过程和结果中体现（一般）公开、相对公平、普遍公认的正义精神和原则。具备了实现司法公正的必备条件，具有一定程度的公正性，这不等于公正的实现将达到充分的程度。在一国范围内，司法公正程度整体上取决于实现司法公正的各种改善条件的总体状况。司法公正的评判标准有法律标准、社会标准和政治标准。法律效果、社会效果和政治效果统一的程度越高，意味着司法公正的法治水平和文明程度就越高。

[关键词] 刑事司法； 司法公正； 实现公正


众所周知，建设法治国家需要树立法律权威和司法权威。而司法权威的真正树立取决于司法的公信力，其公信力的确立又关键在于确保司法的公正。何谓司法公正？人们众说纷纭。为了早日化解当前公民的法律信仰危机，强化司法的公信力，当务之急应在法学界与实务界尽量达成科学评价司法公正的基本共识性的标准，并借助各种传媒方式将之向全社会推行，积极引导普通公民正确理解法律正义与司法正义，减少或避免不必要的误解，以便维护人们对法律正义的信仰并强化人们对法的忠诚的情感，改善守法教育的效果。[1] 因此，本文拟从共识性的公正、刑事司法公正的内涵、刑事司法公正实现的基本条件和评价标准等几方面进行探讨，以期抛砖引玉。

　　　一、探求共识性的公正是否可能？

何谓公正？人们众说不一。例如，在对待公正与公平、公正与正义的关系上，有同义说和近义说。同义说有三种：一种观点是公正与公平同义[2] ，另一种观点是公正与正义同义[3] ，还有一种观点是公正、正义与公平同义[4] 。而近义说大致有六种代表性的观点：

　　　（1）近义说1。公平一般是指对于以利益分配对称为核心的人与人之间的社会关系做出的价值评判,合理划分利益是公平的深层本质；公正是“权利(利益)的平等交换”,其核心要求是“不偏不倚、一视同仁”、在同一标准规则下的相同对待；正义的基本内涵是人们各守其位,各司其职,各取所值,做当做之事,得当得之物,其核心意旨是权利和义务、利益和负担、权力和责任之间达到基本的均衡(平衡)。[5] （2）近义说2。公正从其内涵上来说，与公平、公道、正义、合理等词义相近，指的是人们在社会关系中，谋求公平地分配权利和义务，合理地处理各种利益关系，以及为维护社会全体成员的共同利益，协调成员间的社会关系所应遵循的伦理准则。[6] （3）近义说3。公平,英文为Fairness,它与公正、正义(Justice)、平等(Equality)是意思相近的词,许多著作家们对它们的意涵都未予严格区分,许多词典也是在互换的意义上使用这些词的。公平指“处理事情合情合理,不偏袒哪一方”。……在汉语中,正义与公正、公道、公平含义相当,只不过在意义强弱、范围大小方面存在差异而已。[7]（4）近义说4。公平、公正、正义三个概念是有差异的。正义作为一种理念,是最高层面的道德衡量标准,在社会制度安排上具有重要导向作用；公正在分配领域是一个非常重要的利益分配原则和衡量标准,在社会生活中是人们追求的价值目标；公平属于基础层面的衡量标准,强调客观性,注重的是衡量标准的“同一个尺度”,带有明显的中性和“工具性”色彩。而且认为，公平、公正和正义在社会定位和价值目标的追求上不尽相同,正义是前提性的,侧重于社会基本结构安排的正义；公正是基础性的,侧重于利益分配上的对等；公平是条件性的,侧重于社会成员在基本权利上的平等。[8] （5）近义说5。公正和正义是一组经常被混用的概念。由于译介、解释和概念论方面的模糊,公正和正义的内涵分析尚没有形成相对独立的话语体系。正确地认识公正和正义的区别,是一个政治哲学和价值哲学的基本问题。从概念维度、价值维度和论域维度等三个角度看,公正是一个政治生活的评价范畴,是一种多维价值的认识范畴,存在于“入场”的价值活动中；而正义则是一个伦理生活的评价范畴,是一种单一的价值信仰,存在于“离场”的价值评价中。[9]（6）近义说6。公正与正义尽管有着内涵和价值取向的相似性,但却并不完全等同,公正是制度的基本价值取向,而正义则是制度的最高价值目标。两者不仅有内涵之别,在具体运用上也有差异。[10]

　　　对于前述观点而言，不难发现，同义说值得商榷。首先，公正和公平的含义往往是不等同的，因为公平往往是公正的核心之义。其次，公正和正义的含义是否等同，则难以分辨，有译者把“Justice”译为“公正”，有的则将之译为“正义”。至于近义说，种类繁多，各说均有一定的道理；但是，相对而言，前三种近义说更有说服力。尽管如此，前三种近义说也有差异。而且，此等类似观点林林总总，枚不胜举。既然如此，那么探求共识性的公正是否可能呢？对此回答，与达成共识的范围大小有关。若限于特定时空中的小群体，则人们形成共识可能较为容易；若特定的时空范围越大，则人们形成共识可能越难。不过，若认为共识是要求达到基本认同的程度即可，则在某一时代一国范围或者更大范围内探求共识性的公正也是有可能的。[11] 比利时学者佩雷尔曼教授曾经从六种最流行正义概念中归纳其共同思想而设置一个共同公式，即提出了“同等待人”的形式正义论。[12] 应该说，该理论有很强的说服力，但是其结论是仅从六种正义概念中归纳出来的，仅限于对待个人的态度方面，因此难免有以偏概全之嫌。其实，这就使正义（公正）与公平同义。然而，公正可能涉及多种或多层含义（包括广义、中义、狭义等），其中公平是广义公正的核心含义。鉴于世上所有人都认同的、普适性的、绝对的、永恒的定义标准并不存在，因而，最值得探寻的是从长期来看有尽可能多的人认同的定义。

　　　可是，探寻这种定义也是一大难事。因为“尽可能多”是一种相对模糊的主观判断。尽可能多的人（基本）认同的定义和标准，是要探寻一种接近（而不是精准的）最大共识范围的关于公正的定义。因为在这里追求精准是徒劳的。众所周知，理性人受物质利益和精神利益的驱动，因而理性人的立场往往取决于其利益的需求。因为满足一切人的所有利益要求是不可能的，[13] 所以，就应当使这个定义尽量满足每个社会成员的正当利益要求（包含对探求真理欲望的精神满足）。那么，如何具体界定这个接近最大共识范围意义上的“公正”呢？对此，或许可以从美国心理学家马斯洛关于人的五个层次需要的理论入手来理解。该理论说，人的五个层次需要由低到高分别是：（1）生理需要；（2）安全需要；（3）社交需要；（4）尊重需要；（5）自我实现需要。[14] 其中“社交需要”实际上涉及了自由的问题，“受人尊重的需要”则涉及平等的权利，而“自我实现的需要”涉及更多的自由和权利的问题。为了更好地更多地满足这些要求，需要使每个社会成员尽量享有更充分的自由和权利，并尽可能达到自我实现的理想程度，力求使每个社会成员得其所应得，即获得相称的、正当的利益或者结果。作为限制的是，对行为过分的人，则应当领受相称的和必要的惩罚。对此，也许有人质疑这将导致一种功利主义的定义。而功利主义有违背平等和人权原则等缺陷，它正如美国学者约翰·罗尔斯对功利论的批判那样。[15] 我认为，这是对探寻接近最大共识范围意义上的“公正”定义的误解。其实，按照尽量满足每个人的正当利益要求为原则设置的定义，其立场不等于边沁的功利主义，其中虽不赞同虚构的契约论，但也是强调人人平等的自由的公正观，强调不能任意牺牲少数人的正当利益，应当保护最少受惠者的最大利益，因此并不完全排斥罗尔斯的正义论。于是，应该说，设置一种接近最大共识范围意义上的“公正”定义具有合理性和广泛的可接受性。

　　　而且，还要指出的是，学界往往只重视对字词渊源之考察，却少有注意平民百姓（为了日常交流）在释义上“望文生义”的普遍性、易接受性和易普及性的客观事实。因此，作为一种接近最大共识意义上的定义，应当解决这个问题。同时，本文在结合前述几种更具说服力的近义说的基础上，对公正的释义加以调整与补充。

　　　据此，不妨认为，公正指的是人们在社会关系中，能够公平地分配权利和义务，合理地处理各种利益关系，以及维护社会全体成员的共同利益，协调成员间的社会关系，使每个社会成员尽量能够得其所应得（即获得其相称的、正当的利益或者结果）；同时公正也指（一般）公开、相对公平、普遍公认的正义（正义即各守其位，各司其职，得其所应得等）。

　　　那么，如何把握其中所指的“普遍公认”呢？它不是指个别小型场合的公认，而是要求在公之于众的不同场合反对的声音往往较少或者很少；即使个别场合反对声音较多，也不足以影响到社会共同体明显有普遍支持的情形。亦即，在知道和应当知道的广大人群中有明显多数人认可或支持的，就可视之为获得了广大民众的普遍认可。又如何理解“公平合理”呢？它指（一般）公开的、平等的、公认的合乎常理的情形。又如何理解“得其所应得”和“正当”呢？它们主要是指不仅在道德上而且在法律上都是“得其所应得”的和“正当”的。当然，这个定义究竟与真正的最大共识范围的定义的接近程度如何？最终需要由历史的检验来回答。

　　　二、刑事司法公正的内涵

　　　在刑事司法上必然涉及刑事司法的公正问题。而刑事司法公正是司法公正中的基本组成部分之一，它是相对民事司法公正和政事司法[16] 公正而言的。讨论刑事司法公正的内涵，先应以理解司法公正为基础。关于对司法公正的含义或者解读，学界有不同认识。为了对诸多观点进行更好地梳理，可以从司法权主体的范围和公正的内容两个角度作为分类依据进行探讨。

　　　首先，从司法权主体范围的角度看，法学界有三种代表性的认识：（1）广义主体说（多主体说）。该说认为，广义的司法公正是指公安机关、检察院、法院等司法机关的司法活动符合宪法和法律的规定，严格、公正执法。它包括实体公正和程序公正两个方面。[17] 相关观点还认为，在现代社会，人们把法院的司法公正看作是裁判结果的公正，忽视执行公正对于司法公正的重要作用。其实，执行公正同裁判公正一样，也是完整的司法公正必不可少的一部分。[18]（2）中义主体说（双主体说）。该说认为，司法机关只包括检察院和法院，因此，司法公正仅限于检察院和法院的司法活动所体现的公平正义。（3）狭义主体说（单主体说）。此说认为，司法公正的基本内涵就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。这里司法指法院的审判活动，公正的含义则包括公平、平等、正当、正义等。司法公正既要求法院的审判过程遵循平等和正当的原则，也要求法院的审判结果体现公平和正义的精神。[19] 类似的观点认为，司法公正是指人民法院在司法过程中,依照实体法和程序法之规定就个案审理之结果而对立法一般公正价值或者立法精神的体现。[20]

　　　然后，从公正内容的角度看，法学界目前主要有以下三类认识：（1）广义说。此说大致又可细分为四种：①“程序、实体和制度”三个层次说。该说认为，公正是法永恒的和最高的价值。司法公正分为“程序公平”、“实体公正”和“制度正义”三个层次。[21] ②“程序、权利和结果”三个层次说。该说认为，在现代意义上,司法公正总的是指依法审判、公正执法,具体包括三层含义:第一,在诉讼程序上,平等地对待诉讼各方当事人,平等地保护各方当事人的诉讼权利,平等地要求各方当事人承担诉讼义务。第二,在裁判实体上,坚持权利标准,保护法律权利,对当事人做到有权利就保护,无权利就不支持,侵犯权利就给予制裁。第三,裁判结果有利于社会秩序的稳定和良性发展。[22] ③“实体、程序和形象”三面说。该说认为，司法公正应分为实体公正、程序公正和形象公正。其中形象公正的核心内容要求“正义必须呈现出生动形象的外表，否则人们就看不见她”，这种外表，既包括司法程序，也包含法官的举手投足所透露出的超然、中立、独立、理智、廉洁和文明形象。法官形象公正体现在业内形象公正和业外形象公正两个方面。[23] ④“整体公正与个体公正”说。该说认为，司法公正可分为整体的司法公正与个体的司法公正，即：司法公正是对社会成员整体的公正和在司法活动整体意义上的公正（即普遍公正）；还有对社会成员个体的公正和在司法活动个体意义上的公正（即个案公正）。[24] （2）中义说。此说主要有三种：①“冲突时程序优先”说。该说受英美法系观念的影响，认为程序公平是司法公正的逻辑起点，应树立和强调程序本位主义的司法理念。当程序公正和实体公正发生冲突时，程序公正优先。[25] ②“冲突时实体优先”说。该说受我国传统观念或者大陆法系观念的影响，认为当程序公正和实体公正发生冲突时，实体公正优先。③“程序和实体并重”说。该说认为，应当确保办的每一个刑事案件，程序合法，而且既不冤枉一个好人，也不放纵一个犯罪分子，定性准确，量刑恰当等。[26] （3）狭义说（片面公正说）。此说有两种：①程序公正说。该说片面强调程序公正，无论结果如何，只要程序公正，就是司法公正。②实体公正说。该说片面追求实体公正，忽视程序公正。一言以蔽之，无论程序如何，无论手段如何，只要结论是公正的，就是司法公正。[27]

当然，上述两个不同角度的分类有同时交叉、兼容、并存的情形。显然，以上有关司法公正的不同观点是与人们对“司法”和“公正”的不同认识密不可分的。依据“司法”和“公正”意义范围之大小，可把“司法公正”划分为多个层次。为了完整地理解它，实际上，这里还可以补充一种最广义说。该说可以认为，司法公正是指一切与司法相关的活动和相关的内容都能够体现公平正义的精神和原则。但是，基于前文采取接近最大共识范围的定义，因此，这里认为，司法公正是指在涉及司法的社会关系中，司法机关及其工作人员依据公平地分配权利和义务的法律，能够相对公平合理地处理司法中的各种利益关系，以及维护社会全体成员的共同利益，协调成员间的社会关系，使案件中的每个利害关系人尽量能够得其所应得（即获得其相称的、正当的利益或者结果）；同时司法公正也指在司法中实现了（一般）公开、相对公平、普遍公认的正义。其中的相对性，意指公正是相对的，它有三层意义：第一，法律事实有时只能接近于自然事实而不等同于自然事实。自然事实是一种实际发生的事实，法律事实是能够为证据所证明的事实。有时候，实际上可能是一种事实，但提供的证据却不能证明这个事实，这就形成两种事实的差异，而法院所能认定的，只能是为证据所证明的法律事实。这时的裁判结果就自然事实来讲可能是不公正的，但就证据能够证明的法律事实来讲却是公正的。第二，对基本相同的法律事实，在裁判结果上有时可能会有一定的差异。第三，确认公正往往是以形式上的规则来决定的。[28]

　　　据此，可以认为，刑事司法公正是指在刑事司法活动中，司法机关及其工作人员依法履行职责，正确适用刑事程序法和刑事实体法，能够相对公平合理地处理刑事案件，做到各守其位，各司其职，使利害关系各方尽可能得其所应得。亦即，在刑事司法过程和结果中体现了（一般）公开、相对公平、普遍公认的正义精神和原则。这里，还要指出的是，它涉及刑法中的公正、刑事诉讼法中的公正和行刑法中的公正，即涉及了实体法和程序法的公正问题。它们均属于法律之内的公正，也涉及从静态法的公正到动态法的公正问题。而且，刑事司法公正是动态刑事法（从刑事立法、刑事司法到刑事执法）公正的核心部分。它对保障非刑事的法律公正以及促进刑事立法公正和刑事执法公正有着特殊的意义。

　　　三、实现刑事司法公正的基本条件

刑事司法公正作为刑事司法追求的基本目标之一，如何才能得以实现呢？也就是说，它的实现至少需要具备哪些条件呢？这要从实现司法公正的条件说起。法学界和实务界当前主要有以下一些代表性的观点。

（1）“中国古代”说。该说认为，中国古代社会强调司法官吏严格执法、大臣经义决狱、皇帝屈法伸情以实现司法公正。[29]（2）“关注八个制度要件”说。该说认为，实现司法公正要关注八个制度要件:第一，必须改变目前司法权实际上从属于地方的问题；第二，改革法官的选任制度，严格按照《法官法》所规定的标准选任法官；第三，司法权的司法化问题；第四，法院内部管理制度的非行政化；第五，确立一整套良好的司法伦理准则，和执行这套伦理准则的机制；第六，调整、理顺不同的法律机关之间的关系；第七，理顺法院与人民代表大会之间的关系；第八，理顺司法机关与大众传媒之间的关系。[30]（3）“独立、素质和监督”说。该说主张，保障司法独立是实现司法公正的前提；实现司法公正必先提高司法工作人员的业务素质和职业道德素质；完善监督机制是实现司法公正的保障。 [31]（4）“观念、程序、监督和队伍”说。该说认为，更新观念是实现司法公正的根基；程序公正是司法公正的运行机制；加强监督是实现司法公正的保障；队伍建设是实现司法公正的条件。 [32]（5）“现阶段”说。此说认为，司法公正的实现是一个艰难而复杂的长期过程。就我国现阶段而言,要保证基本的司法公正及其实现,必须做到立法公正及严格适用实体法,确保司法独立,严格遵循程序,高素质的司法人员,完整而有力的司法监督体系。 [33]（6）“教育、制约和惩办”说。该说主张，确保司法公正，首先要从人的思想教育抓起；其次，要建立健全必要的制约机制；再次，要敢于查处那些违法违纪枉法裁判者。 [34]（7）“有效途径”说。该说认为，实现司法公正的有效途径有：确保程序公正；以证据证明的事实为依据；确保实体公正；确保执行公正；确保形象公正等。而且，实现司法公正，必须深化以下司法改革：深化司法体制改革，克服地方保护主义；深化人事制度改革，推进法官职业化建设；深化审判管理制度改革，建立科学的管理机制；深化审判方式改革，践行公正与效率主题；深化监督机制的改革，规范各种监督；深化律师费用的改革，健全收费和负担的规定等。 [35] （8）“制度建构和精神培育”说。该说认为，司法公正理念的实现必须通过司法改革进行物质层面的相关制度建构和对司法工作人员的法治精神进行培育。 [36]（9）“必要条件和充分条件”说。该说认为，实现司法公正的必要条件，是合格的司法人员及其组成的司法机关作为司法者，依照宪法和法律，独立行使司法权，并有动力有能力廉洁公正司法，维护司法终局效力和公信力。但是实现司法公正，是一项系统的社会工程，人人有责，绝非司法者能够独立完成的任务，必须全社会共同努力。实现司法公正还要有充分条件，即落实依法治国建设法治国家基本方略，创造良好的法治环境，为司法能公正地适用法律，提供有力保障。 [37]（10）共同期许说。该说认为，法治中国的官民对司法公正有以下几个共同期许：第一，继续完善社会主义法律体系，加大司法改革力度，以制度改革促进司法公正；第二，严格保证司法审判独立，排除不当干预，打击司法腐败，为司法公正创造风清气正的氛围；第三，通过加强司法队伍建设和完善国家赔偿等法律，把冤假错案减少到最低限度，修复司法公信力；第四，在提高人民监督员、陪审员等制度实施效果的同时，厘清外部监督与干扰司法的边界，善用外部监督提升司法公信力。并且认为，建立法治社会下的现代法官制度，在法院独立审判、司法公开、法官严格遴选、充分身份保障、优厚待遇、法定的弹劾和惩戒程序、与社会有效隔离等一系列制度下，可以做到司法公正。 [38]（11）“技术性规则”说。该说认为，最高人民法院最近出台的几份规范性文件，试图通过一些具体的技术性规则来摒除人情、权力和利益因素对具体审判工作的干扰。有些貌似无关痛痒的琐细规定，可能恰恰能发挥实际的功用。比如对正在办理的案件提出指导性意见，必须以书面形式提出或由案件承办人记录在案、并存入案件副卷备查的规定即是如此。有很多事，所有参与者都知道是违法违纪的，却天天都在司法和执法部门发生，恰恰是因为可以不落痕迹。不过，就连这一非常具体的规则，其落实也十分不易。如果“相关人员”和案件承办人处在共谋关系中，这一规则就无法得到执行。 [39] （12）“严格制约”说。该说认为，司法自由裁量权的不当行使违背法治精神，如果对它没有严格的制约就不可能真正遏制司法腐败，更谈不上实现司法公正。[40] （13）“宪法保障”说。该说主张，中国宪法应当走出重在保护国家和政府的误区，中国应当制定违宪审查的详细程序和规则，保障宪法的实施，从而保障人权，也有利于保障刑事司法公正的实现。[41]

上述观点，各有千秋。然而从中不难看出，人们少有从区分实现司法公正的必备条件和改善条件两个视角进行探讨。“必要条件和充分条件”说很有启发性，但是仍然有待更深入地探究。笔者认为，区分实现司法公正的必备条件和改善条件，不仅有利于深化关于司法公正的学术研究，而且，或许有助于更好地逐步提升司法公正的水平。因此，下文将从这两个视角对其进行纲要性的初步研讨。

　　　（一）刑事司法公正的必备条件

　　　司法公正是对人的法律活动性质和特征的一种描述和评价，其中必须具备人的因素，即涉及司法活动的主体问题和人的主观意志问题。此外，这种活动的形式和内容还必须发生在特定的时空范围之内，因此它涉及物的因素和其他因素等。那么，可以把刑事司法公正的必备条件归纳为三个相辅相成的和有机联系的条件：主体条件、主观条件和客观条件。

　　　1.主体条件

中国 古巴共和国


中华人民共和国和古巴共和国一九六九年贸易议定书


（签订日期１９６９年２月１４日 生效日期１９６９年１月１日）
　　中华人民共和国政府和古巴共和国革命政府为了增进两国政府和人民间的友谊，进一步加强和发展两国间的经济贸易关系，根据一九六四年十二月三十一日签订的“中华人民共和国政府和古巴共和国革命政府贸易协定和支付协定”（以下简称“贸易协定”和“支付协定”），经过两国政府代表友好地会谈，决定签订一九六九年日历年度中、古贸易议定书，条文如下：

　　第一条　中华人民共和国和古巴共和国之间一九六九年日历年度内货物的相互交换，将根据双方进出口平衡的原则，在本议定书附表“甲”（古巴共和国出口商品）和附表“乙”（中华人民共和国出口商品）的基础上进行。上述附表是本议定书的组成部分。经双方同意，未包括在上述附表中的商品可以进行交换，对附表“甲”和“乙”中已订定的商品数量也可以调整。

　　第二条　价格、交货期和其他技术条件，以及与第一条中提及的附表“甲”和“乙”所列商品有关的其他条件，将由中华人民共和国和古巴共和国国营对外贸易机构，根据一九六四年十二月三十一日签订的两国政府“贸易协定”、“支付协定”和两国对外贸易部“交货共同条件”的规定，在具体合同中商订。

　　第三条　根据本议定书相互供应货物的支付，将由中国人民银行委托中国银行和古巴国家银行根据“支付协定”和“关于执行中、古贸易和支付协定的技术细则和记帐办法的银行协议”，以及有关换函的规定办理。

　　第四条　本议定书是“贸易协定”和“支付协定”的组成部分。自一九六九年一月一日起生效，有效期为一年。
　　本议定书于一九六九年二月十四日在北京签订，共两份，每份都用中文和西班牙文写成，两种文本具有同等效力。
　　注：附表“甲”和附表“乙”略。

　　　　　　中华人民共和国　　　　　　　　　　古巴共和国
　　　　　　政　府　代　表　　　　　　　　　革命政府代表
　　　　　　　李　　　强　　　　　　　　　　马乌罗·加西亚
　　　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　（签字）