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进出口电池产品汞含量检验监管办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 01:19:04  浏览:9199   来源:法律资料网
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进出口电池产品汞含量检验监管办法

国家出入境检验检疫局发布


进出口电池产品汞含量检验监管办法

国家出入境检验检疫局
01-3-5


  第一章总则
  第一条为加强电池产品汞污染的防治工作,保护和改善我国生态环
境,根据《中华人民共和国进出口商品检验法》(以下简称《商检法》
)及其实施条例和有关规定,制定本办法。
  第二条本办法所称电池产品(含专用电器具配置的电池)系指《商
品名称及编码协调制度》(The Harmonized Commodity Decription
and Coding System)中代码8506、8507品目下的所有子目商品。
  第三条国家出入境检验检疫局(以下简称国家检验检疫局)主管全
国进出口电池汞含量的检验监管工作,国家检验检疫局设在各地的出入
境检验检疫机构(以下简称检验检疫机构)按照本办法分工负责所辖地
区进出口电池产品的备案及日常检验监管工作。
  第四条检验检疫机构对进出口电池产品实行备案和汞含量专项检测
制度。未经备案或汞含量检测不合格的电池产品,不准进口或出口。
  第二章备案和汞含量检测
  第五条进口电池产品的备案申请人(制造商、进口商或进口代理商
等)在电池产品进口前应当向有关检验检疫机构申请备案;出口电池产
品的制造商在电池产品出口前应当向所在地检验检疫机构申请备案。
  进出口电池产品备案时应提交以下文件并填写“进出口电池产品备
案申请表”(以下简称“备案申请表”):
  (一)法定代表人授权经办人员办理备案的委托授权书;
  (二)进口电池产品的进口商或进口代理商,出口电池产品制造商
的《企业法人营业执照》(复印件);
  (三)进口电池产品制造商对其产品汞含量符合中国法律法规的声
明;
  (四)电池制造商对电池产品的结构、电化学体系、品牌、规格型
号、产地、外观及标记的文字说明。
  (五)检验检疫机构要求提供的其它资料。
  第六条检验检疫机构受理备案申请后,应对进出口电池产品是否属
含汞电池产品进行审核。经审核,对不含汞的电池产品,可直接签发《
进出口电池产品备案书》;对含汞的及必须通过检测才能确定其是否含
汞的电池产品,须进行汞含量专项检测。
  第七条汞含量专项检测
  (一)检测单位
  汞含量专项检测由国家检验检疫局核准实施进出口电池产品汞含量
检测的实验室(以下简称“汞含量检测实验室”)实施检测。
  (二)抽样
  1.出口电池产品,由受理备案申请的检验检疫机构到电池产品的
制造厂抽样;
  2.进口电池产品,由进口备案申请人送样到受理备案申请的检验
检疫机构;
  送样数量:同一品牌、同一规格型号、同一产地的样品不少于30个

  3.受理备案申请的检验检疫机构随机抽取同一品牌、规格型号、
产地的样品10个并施封,填写“抽样/封样/送样清单”,其清单正本
和抽取的样本由申请人送交“汞含量检测实验室”检测。
  (三)样本检测和检测结果的判定
  进出口含汞电池产品汞含量检测和检测结果的判定按有关规定和标
准执行。
  (四)签发有关单证
  1.样本经检测合格,由“汞含量检测实验室”出具《电池产品汞
含量检测合格确认书》(以下简称《确认书》);样本经检测,其中有
一个样品的汞含量不合格,则判该品牌、规格型号、产地的电池产量汞
含量不合格,由“汞含量检测实验室”签发“电池产品汞含量检测不合
格通知单”;
  2.受理备案申请的检验检疫机构凭“汞含量检测实验室”出具的
《确认书》(正本)审核并签发含汞电池产品《进出口电池产品备案书
》。
  第八条《进出口电池产品备案书》有效期为一年。
  第三章进出口检验
  第九条进出口电池产品报检时除按《出入境检验检疫报检规定》办
理外,还须提供检验检疫机构签发的《进出口电池产品备案书》(正本
)或其复印件;
  第十条未列入《出入境检验检疫机构实施检验检疫的进出境商品目
录》(以下简称《目录》)的不含汞进出口电池产品可凭《进出口电池
产品备案书》(正本)或其复印件申报放行,不实施检验;含汞电池产
品按本办法规定实施汞含量检验。
  出口含汞电池产品由产地检验检疫机构实施检验,口岸检验检疫机
构查验放行;进口含汞电池产品由进境口岸检验检疫机构实施检验。
  第十一条凡列入《目录》的出口电池产品,除按本办法规定实施汞
含量项目的检验外,其它项目按有关规定实施检验。
  第十二条检验检疫机构对进出口含汞电池产品的检验内容:
  (一)根据《进出口电池产品备案书》的内容核查品牌、规格型号
、产地等是否货证相符;
  (二)核查汞含量标注
  进口电池产品单体外表必须标注汞含量;出口电池产品可按合同或
双方约定的方式标注汞含量;
  (三)必要时可抽样送“汞含量检测实验室”进行汞含量抽查检测

  (四)同一品牌、规格型号、产地的电池产品每年必须进行汞含量
抽查检测1-2次。
  (五)不合格的处理
  1.汞含量抽查检测不合格的,由直属检验检疫局吊销其《进出口
电池产品备案书》,并报国家检验检疫局备案;
  2.经检验不合格的出口电池产品,不得出口;经检验不合格的进
口电池产品,收货人必须将其退运出境。
  第四章附则
  第十三条《进出口电池产品备案书》有效期到期前一个月,备案申
请人凭进出口电池产品制造商对其产品未曾更改结构、工艺、配方等有
关制造条件和对其产品汞含量符合中国法律法规的书面声明到原签发《
进出口电池产品备案书》检验检疫机构核发下一年度《进出口电池产品
备案书》。
  第十四条违反本办法规定,依据有关法律法规予以处罚。
  第十五条本办法由国家检验检疫局负责解释。
  第十六条本办法自2001年1月1日起施行。2001年7月1日以前未经备
案已运抵口岸的进口电池产品,收货人或代表商可出具担保证明,将货
物移至检验检疫机构认可的查验仓库,并按本办法的规定补办备案手续
,含汞电池产品须进行汞含量的检测;经检验不合格的,按本办法第十
二条中的有关规定处理。


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破产犯罪之立法研究

福建省晋江市人民检察院 陈志元


随着社会主义市场经济体制的确定,在市场竞争优胜劣汰规律的作用下,破产必将成为我国经济运行中的必然现象。综观世界各国破产制度的概况,可以发现破产过程中极易产生破产犯罪,而且破产犯罪具有极大的危害性,正如德国有关人士所讲"即使是一百个盗窃犯同时下手行窃,则其造成的损害,还不及一件普通的破产犯罪"①。而我国目前有关破产犯罪的立法,仍未摆脱社会主义计划经济的框框,远远不能适应当前市场经济发展的需要,因此完善破产犯罪的立法势在必行。下面,本文将对此进行探讨,以期对破产犯罪立法有所裨益。
一、破产犯罪的概念及法律特征
破产犯罪立法起源于古罗马法,公元前五世纪中叶的古罗马《十二铜表法》第三表规定了债务不能履行的处理办法:债务期满后,债务人不能清偿的,债权人把债务人押到法庭,申请执行,若仍不能清偿,又无人为其担保的,债权人有权将债务人押回家中60天,拴住皮带或脚镣。在此期间,债务人仍可谋求和解,如不能和解,债权可三次把债务人押到集市广场,高声宣传其所欠债务数额,若仍无人代为清偿或保证的,债权人可把债务人卖到悌伯河以外的外国,或把他杀死②。这种因破产而对人执行的制度是破产犯罪立法的雏形,体现了在后来一定时期内长期延续的"破产有罪"的原则,即破产本身就是犯罪,债务人就是犯罪人,应当受到惩罚。这一原则对破产债务人实行了严格的人身限制和严厉的惩罚。这种对破产的严格惩罚主义一直贯穿着欧洲资产阶段革命初期的破产法立法。如1538年,法国颁布破产法,规定了诈骗破产罪,债务人一旦破产,就意味着有了严重的刑事犯罪,处刑极高,有时甚至会被处以死刑。直到近代,随着资本主义社会的发展,人们逐渐意识到,正常经营失败是经济生活中不可避免的,破产是市场经济发展的正常现象,是优胜劣汰规律的必然结果。因此,破产免责主义便逐渐成为各国破产立法普遍采用的立法原则,破产有罪开始向破产无罪转变,建立在债务人绝对诚实基础上的破产不再被视为当然犯罪。但破产无罪并不意味着所有的破产行为,包括破产犯罪行为都不会被追究,对那些以故意为特征的诈骗破产、贿赂破产等行为,依然要追究行为人的刑事责任。至垄断资本主义时期,欧美等发达国家经济犯罪呈上升趋势,破产犯罪日趋普遍,且呈现智能化、专业化等崭新特点,其社会危害程度亦日趋严重,因此,各国对破产犯罪予以高度重视,并强化各种预防、惩罚破产犯罪的法律措施,破产犯罪立法正日趋完善,形成了具有现代意义的完备的破产犯罪立法体系。
现代意义上的破产犯罪应如何定义,目前我国学术界主要有两种观点:第一种观点认为:"破产犯罪是破产程序进行过程中或破产宣告前法律规定的期间内,违反破产法的规定而实施的损害债权人利益或使破产程序不顺利进行,情节严重,依法应当受到刑罚处罚的行为"③;第二种观点认为:"破产犯罪是指在破产原因发生之时或在破产程序进行之中,破产关系人违反破产法的规定而实施的损害债务人利益或使破产程序不能顺利进行,依法应受到刑罚处罚的行为"④。两种观点除时间界限上的分歧外,其他基本相同。笔者认为,第二种观点较为科学。因为,如果把破产犯罪的时间界限在"破产宣告前法律规定期间内",如6个月、12个月等。那么它将为债务人以及其他关系人恶意规避法律,故意在法定期间以前实施犯罪行为造成可乘之机。因而,应把时间界限确定在破产原因发生之时。理由是,债务人一般都是在"资不抵债"等破产原因出现时,才产生犯罪故意的;从这时起,债务人实施的恶意行为,应以犯罪论处。
纵观国外破产犯罪立法,破产犯罪的主要特征是:
1、客体:破产犯罪是一种特殊的经济犯罪,它侵犯的客体是国家的破产法律制度,包括破产实体,即破产债权人和其他人的财产权利;也包括破产程序的顺利进行。
2、客观方面:破产犯罪必须是在破产法规定的法定期间内,如债务人发生破产原因时或者破产程序进行中,破产关系人违反破产法之规定实施的侵害债权人权益或妨害破产程序公正进行的行为。时间的特定性是破产犯罪区别于其他经济犯罪的重要特征。世界各国立法中,对这一特定时间的规定表述不一,如我国台湾地区法则表述为"破产宣告前一年内或破产程序进行过程中";日本破产法表述为:"不问其破产前或后";俄罗斯表述为"在破产时或者预见到破产时"。这些表述都有其局限性,日本法的"宣告前",溯及期限似无止境的,俄罗斯法的"可预见到"用语更为含糊,台湾地区法则规定极易放纵罪犯、诱使罪犯规避法律。因此,笔者认为在认定破产犯罪的持续时间时,应把其时间界定在"破产原因发生后至破产程序结束"这一阶段。同时,从犯罪行为来看,作为与不作为都可构成破产犯罪,但不作为的破产犯罪要有特殊的义务即:法定义务或职业、业务上的义务。
3、主体:无论是大陆法系,还是英美法系,破产犯罪的主体包括一般主体,也包括特殊主体。即:既包括具有一般身份的人,也包括具有特殊身份地位的人,如破产清算人等。破产犯罪的主体既可以是自然人,也可以是法人。特别是法人作为债务人以外的破产关系人时,其犯罪应属于是法人犯罪。如法人为了获得非法利益,协助债务人转移、隐匿财产。破产犯罪亦可以是共同犯罪,若是第三人与犯罪串通或实施帮助行为,也构成破产犯罪的共犯。如日本破产法规定了"第三人诈欺破产罪。"
4、主观方面:在国外立法中,对破产犯罪的主观方面有两种不同的规定:一种认为故意与过失均可构成破产犯罪。如德国、日本等许多国家不但规定了故意进行的破产犯罪,也规定了过失构成的破产犯罪;如日本《破产法》第375条规定了构成过失破产罪的五种情况。另一种认为只有故意才可构成破产犯罪,过失不构成破产犯罪;如《美国法典》第18条第152节就规定过失不构成破产犯罪⑤,我国法学界对过失能否构成破产罪也有不同的认识,有的认为过失不构成破产犯罪,有的认为债务人在过失或者重大过失状态下,实施损害债权人利益及破坏破产程序行为的构成破产犯罪。笔者赞成第二种观点,因为实践中,确实存在着企业法定代表人或其他直接负责人因过失而不知企业已濒临破产,实施了转移、私分、隐匿财产等给债权人造成重大损失的行为,这种行为如果不认定为犯罪,必将无法杜绝此类现象的发生。同时实践中,也存在破产财产管理人,清算人由于重大过失而给债权人造成重大损失,破坏破产程序正常进行的现象。
二、国外破产犯罪的立法概况
1、在立法模式上,一般采用两种形式:一是在刑法典中规定破产犯罪,如法国、西班牙、瑞士、奥地利、德国及我国的澳门。二是在破产法专章规定破产犯罪:如英、美、日以及我国台湾、香港的破产法。无论何种立法模式,一般都是在破产犯罪下规定若干具体罪名或其他犯罪行为内容。但是,从现代世界各国立法的发展趋势看,将破产犯罪的规定从破产法中移入刑法典,而且重新修改有关破产犯罪的构成要件,以及加大对破产犯罪的处罚力度是大势所趋。因为70年以来,西方各国破产犯罪呈上升趋势,法学界认为破产犯罪上升的原因是因为把破产犯罪及其罚则规定在破产法中,其刑罚的威胁性容易被一般人所忽视,也容易为经济司法人员所忽略,从而影响刑法的一般预防效果,所以应把破产犯罪的规定移入刑法典中,以引起社会与司法人员的重视。既使是将破产犯罪规定于破产法"罚则"之中的日本、韩国以及我国台湾的许多学者,也都主张把破产犯罪纳入刑法典。
2、在罪名设置上,世界各国的规定不尽相同。如:德国刑法典283条a款有加重破产罪、b款破坏簿记义务罪、c款庇护债权人罪以及d款庇护债务人罪。日本破产法第四编第374条至382条有诈欺破产罪、过失破产罪、准债务人的破产犯罪、羁押及居住限制违反罪、第三人诈欺破产罪、受贿罪、行贿罪、说明义务违反罪。台湾破产法在破产罚则中有:①违反破产义务罪,包括违反财产报告及移交义务罪和违反说明义务罪;②诈欺破产罪;③诈欺和解罪;④过怠破产罪;⑤和解及破产贿赂罪,包括因职务上行为受贿罪和债权人受贿罪、行贿罪。我国澳门刑法典第四章第223、224条也规定了蓄意破产罪和非蓄意破产罪。尽管各国关于罪名的规定不一,但是一般可具体分为两大类:一是有关破产财产方面的犯罪,亦较破产实体罪;二是妨碍破产程序方面的犯罪,亦称破产程序罪。尽管世界各国关于罪名的规定不尽相同,但归结起来,有如下几种:
①诈欺破产罪,这一罪名是破产犯罪中较普遍、严重的一种犯罪。在大陆法系的各国破产法或刑法中均有关于此罪的规定,英美法系除了美国外,一般也有规定。它是指行为人明知或应知已经发生破产原因,或在破产程序进行中,以图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的,而实施的欺诈行为。欺诈行为的界定有"概括立法"和"例举立法"两种立法模式,笔者赞成"例举立法"模式,因为它有利于司法操作。根据世界各国的规定,诈欺行为一般包括:a隐匿、私分、无偿转让财产;b非正常压价出售财产;c提前清偿债务或放弃债权;d捏造、承认虚假债务;e对无财产担保之债提供财产担保;f对依法应制作的商业帐簿不作正确记载,或变更记载以及隐匿、毁弃或损坏商业帐簿,致使财产及经营状况不明的。我国现行破产法第35条中所列的行为,与外国破产法中规定的诈欺破产内容基本相似,可视为诈欺破产行为,但我国《刑法》并未明确规定诈欺破产罪。
②过怠破产罪,它也是一种常见的破产犯罪,德国、日本、瑞士等许多国家和地区都设置了这种犯罪。它是指在破产宣告前后法定期间内,破产人虽然主观上没有直接损害债权人利益的目的,但他对债权人的利益受损持放任态度,而在客观上实施的损害债权人利益的犯罪行为。破产人在主观上不表现为直接故意,也不表现为过失状态,而是处于一种间接故意的心理状态。过怠破产犯罪行为一般界定为:a浪费、 赌博或其他投机行为致使财产显著减少或负担过重债务;b 以拖延宣告破产为目的,以显著不利的条件负担债务或购入、处分货物;c 明知已有破产原因的事实,非基于债务人之义务,而对债权人进行个别清偿或提供担保,或消灭债务;d以增加查阅其财产真实状况为目的, 而不记载商业帐簿或篡改商业帐簿上记载的内容或于规定期限内疏漏末提出其资产负债表或财产目录。
③第三人诈欺破产罪,是指第三人为了自己的利益或他人利益假冒破产债权人行使虚假的权利,或者从事有诈欺破产罪所列的各项行为。该罪是针对债务人所串通为其隐匿、毁弃财产的第三人的处罚规定。由于这种行为具有较强的危害性,许多国家将其规定为犯罪。如日本破产法第378条就规定了这一罪名。
④违反居住限制罪,在破产程序开始后,为了防止破产人进行恶意行为,对其进行必要的人身限制是至关重要的。因此,依照破产法之规定,受到一定人身活动限制的破产人及有关代理人、代表人有逃跑行为,或未经法院许可与外人会面或通信,构成本罪。日、德等国都规定了这一罪名。
⑤违反说明义务罪。是指破产人或其代理人,在破产程序进行中,拒绝向法院、破产管理人和债权人会议说明其财产状况和经营现状,或作虚假陈述,则构成本罪。德、日本、瑞士以及我国台湾地区都规定了此罪。
⑥违反提交义务罪。是指依照破产法规定有义务提交财务状况说明书、资产明细表、债权债务清册以及有关会计报表文件印章的人,无正当理由拒不提交或提交虚伪的文件的,构成本罪。我国台湾地区就规定了本罪。
⑦破产贿赂罪,指在破产程序进行过程中,破产关系人向破产管理人、监察委员、破产债权人或他们的代理人提供、交付或许诺贿赂及其他不正当利益的,构成破产行贿罪;破产管理人或监察委员、破产债权人或其他代理人、理事或类似人员,在破产程序进行过程中,利用职务上的便利,收受贿赂或其他不正当利益的,构成破产受贿罪。该罪在德国、日本、瑞士等国法律中均有规定。
三、我国破产犯罪的立法概况及其完善
1、我国破产犯罪的立法概况
我国在漫长的封建社会中,由于自给自足的自然经济占统治地位,所以一直没有破产制度。到鸦片战争后,市场经济开始逐渐发展,破产制度才渐渐被国人所接纳。但清政府奉行的是"破产有罪"原则。清刑律规定,官府可对破产人进行关押并没收其财产。到1915年,北洋政府抄袭德、日本破产法制订的破产法,才真正体现近代意义上的破产犯罪,但这一部法律因严重脱离中国实际而末付诸实施。1935年,国民党政府也颁布实施了破产法,该法设立专门章节规定了破产犯罪罚则,该法现仍在台湾地区实施。新中国成立后,由于长期实行计划经济体制,所以根本没有破产制度,更不用说破产犯罪立法。直到1986年我国才公布施行了《中华人民共和国企业破产法(试行)》。但由于这部法律制定时,正值中国经济体制改革刚刚开始,人们头脑中的计划经济概念还十分牢固,没有充分认识到市场经济优胜劣汰规律的调剂效力,也没有意识到破产犯罪立法在破产制度中的重要地位。所以,只在该法第41条、42条规定:破产企业的法定代表人和直接负责人员在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,有隐匿、私分或无偿转让财产,非正常压价出售财产等六种行为的,应当追究刑事责任。但应以何罪论处,如何处罚,破产法却没有明确规定,并且除了"私分财产"行为可依刑法以盗窃罪、职务侵占罪、贪污罪论处外,其他破产犯罪行为应援引刑法的哪些条款却不清楚。特别是现行刑法实施后,由于取消类推制度,许多严重破产行为根本不可能被追究刑事责任。目前,根据《公司法》和《刑法》的有关规定只有第162条妨害公司、企业清算罪、第168条的徇私舞弊造成企业破产及严重亏损罪。
由于立法上的重大缺陷,我国现行法律对破产犯罪的打击是相当有限的。与其形成巨大反差的是:由于市场竞争的加剧,公司、企业破产的现象日渐增多,破产犯罪也呈亦演亦热之势:有的破产企业低价出售财产,将财产分给职工个人,向个别债权人提前清偿债务,以及放弃自己的债权;有的破产企业故意转移财产,隐匿财产,无偿转让财产给第三人;有的债务人采取假合资、组建"新法人"等形式使原法人只剩下空架子再申请破产;有的破产企业不依法制作商业帐簿,或隐匿、毁弃商业帐簿,致使无法查清其财产真实情况和经济状况;有的破产企业的法定代表人及相关人员,不按清算组的要求提供有关情况或作虚假陈述。由于这些行为发生在破产的特定环境之下,其危害性不言而喻,它不仅极大地损害了债权人的合法权益,也扰乱社会经济运行秩序,必将成为我国经济发展的绊脚石。所以完善破产犯罪立法已刻不容缓。
2、完善破产犯罪立法的几点建议
①关于立法体制:
关于破产犯罪的立法体制,我国学术界大致有以下几种主张:一种主张在刑法典中设立专门章节规定破产犯罪制度,将其法典化;一种主张在起草中的破产法以专门章节,规定破产犯罪的罪名和刑罚,一种主张根据我国立法惯例,新设罪名与量刑标准,单独制定关于惩治破产犯罪的规定,与破产法一起审议通过;一种认为将破产犯罪暂时规定在破产法中,待条件成熟时,再及时将破产法中关于破产犯罪的规定移置于刑法典中。笔者认为上述四种观点均有欠妥之处:第一种主张的不妥之处在于,我国刑法典刚刚修订通过,为了保持国家基本法律的稳定性,近期内根本不宜再对刑法典进行象"增设章节"这样大幅度的修订。第二种主张的不妥之处在于,把破产犯罪规定在破产法中,不容易引起民众及司法人员的重视,缺少威慑力。第三种主张虽然符合当前的立法现状,但是单行法规,不是长久之计,也不符合立法趋势;第四种主张虽然有一定的合理之处,但把破产犯罪的罪则从破产法移植到刑法典后,必将会破坏破产法的完整性和稳定性。因此笔者在当前刑法典刚修订不久,破产法正在草拟中的情况下,应当先单独制定关于惩治破产犯罪的规定,同破产法一起审议通过,待条件成熟后,再及时将关于破产犯罪的规定移置于刑法典中,因为这既符合我国的立法惯例,又保持了刑法典与破产法的稳定和完整。
②关于罪名体系
对我国破产领域出现的各种危害行为予以相应考虑,参酌各国立法,笔者认为我国破产犯罪立法中应有以下几个立法罪名:诈欺破产罪、过怠破产罪、破产贿赂罪(包括破产受贿罪与破产行贿罪)、破产渎职罪、违反破产义务罪(包括违反监管居住罪、违反说明义务罪、 违反提交义务罪),第三人欺诈破产罪,过迟申请破产罪。过迟申请破产罪指的是,破产人明知已出现破产原因,继续经营会使财产减少,损害全权人利益,而末向债权提出庭外和解且又未在规定期限内提出破产申请的行为。虽然国外尚无破产渎职罪的立法范例,但由于现实经济生活中,破产人及其代理人、破产清算人、破产财产管理人、破产财产评估人由于过失而损害债权人的合法权益和破坏破产程序正常进行的现象屡见不鲜,所以我国刑法应规定破产渎职罪。我国现行刑法中只规定徇私舞弊造成破产罪是远远不符合司法实践的需要,应借鉴国外的有关立法经验,进一步修改补充相关罪名。
③关于破产主体
我国现行破产法第41、42条所规定的破产犯罪主体,仅限于破产企业的法定代表人和上级主管部门领导及其他责任人。而《公司法》和现行刑法所规定的犯罪主体也只限于公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。但实际上,债权人、第三人均可能实施破产犯罪。所以犯罪主体范围一定要增加。具体可分几类:一是破产人;二是具有职务便利的破产管理人、监察委员等;三是妨碍破产程序公正进行的债权人、第三人。
④关于刑罚设置
对破产犯罪的刑罚设置,除了应重视刑罚对破产犯罪的打击和惩罚功能外,还应刑罚对破产犯罪的预防功能,因此,笔者认为在刑罚设置的思路上,应从实际效果出发,建立我国破产犯罪的立法模式:1、 禁止适用死刑,恰当适用人身刑;2、限制使用罚金刑;3、增设并严格适用资格刑。因为,破产犯罪作为暴力犯罪,其社会恶性与杀人、抢劫等暴力犯罪具有较大区别,并且从世界各国的立法趋势看,对经济犯罪一般不适用死刑,所以我国对破产犯罪不宜适用死刑,只能适用无期徒刑以下刑罚;其次,由于破产犯罪本身的特殊性,所以除破产贿赂罪应处以罚金刑和自由刑为主的刑罚结构外,其他皆不宜适用罚金刑。因为,对破产犯罪主体适用罚金刑,实际上把全部责任转移到债权人身上,更不利于破产清偿程序的顺利进行;再次,在商品经济社会,采取资格刑、剥夺破产犯罪主体从事特定职业的权利,担任特定职务的权利;其严厉程序有时大于任何刑种。

参考书目:
①林山田《经济犯罪与经济刑法》 P31 台湾三民书局1980版。
②《罗马法》 群众出版社 83年12月第1版 P364~365
③向朝阳、郭超《破产犯罪的立法问题》 《检察理论研究》总第25期
④罗培新《破产犯罪初探》 《河北法学》98第6期
⑤周密《美国经济犯罪与经济立法研究》 北大出版社P219

郑州市国有土地使用权出让招标的拍卖实施办法

河南省郑州市人民政府


郑州市国有土地使用权出让招标拍卖实施办法
郑州市人民政府令第101号

颁布日期:20020329  实施日期:20020401

  2002年3月29日市人民政府第5次常务会议审议通过,现予发布,自2002年4月1日起施行。
  2002年3月29日
  第一条 为了规范国有土地使用权出让招标、拍卖行为,建立公开、公平、公正的土地市场秩序,根据《中华人民共和国土地管理法》等有关法律、法规规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内的国有土地使用权出让招标、拍卖(以下简称土地招标、拍卖),适用本办法。
  第三条 市土地行政主管部门负责本市土地招标、拍卖管理工作,组织实施市区范围内的土地招标、拍卖工作。
  县(市)、上街区土地行政主管部门负责组织实施本辖区范围内的土地招标、拍卖工作。
  计划、财政、建设、规划、房产等部门在各自职责范围内协同做好土地招标、拍卖工作。
  第四条 国有土地使用权出让可以采取协议、招标和拍卖的方式。但下列国有土地使用权出让必须采取招标、拍卖的方式:
  (一)城市建成区内的用于商业、旅游、娱乐、金融、房地产开发等经营性用途的;
  (二)前项规定以外的其他土地,供应计划公布后,同一宗地有两个以上用地意向者的;
  (三)因抵押权实现需要处置的国有划拨土地;
  (四)司法机关依法裁定处置的国有划拨土地;
  (五)法律、法规规定必须采取招标、拍卖方式出让的其他国有土地。
  第五条 土地招标、拍卖,由市、县(市)、上街区土地行政主管部门会同城市规划、财政、建设等部门做好对拟招标、拍卖地块的勘测定界,编制规划用途和规划设计条件、开发项目建设条件、招标或拍卖底价,编制地块位置图、投标或拍卖须知及其他有关文件的前期准备工作,共同拟定招标、拍卖方案,报同级人民政府批准后实施。
  第六条 土地招标、拍卖,土地行政主管部门应提前20日发布公告,公布投标或竞买的时间、地点、地块、方式,并向投标人或竞买人提供拟招标或拍卖地块的基本情况、投标人或竞买人应具备的资格条件和投标或竞买规则等。
  第七条 投标人或竞买人有了解招标或拍卖地块基本情况的权利,土地行政主管部门应当提供有关材料。
  投标人或竞买人应当依法参与投标或竞买活动,遵守投标或竞买规则,不得有弄虚作假或串通压价等行为。
  第八条 土地招标的基本程序:(一)发布招标公告;
  (二)投标人报名并提供资格身份证明文件、资金或财务资信证明等;
  (三)按照招标文件要求对投标人资格进行审查;
  (四)经审查合格的投标人领取有关招标文件并交付保证金,保证金不计利息;
  (五)组织投标人勘察现场,并进行招标地块答疑;
  (六)投标人编制标书,并在开标前将密封的标书投入指定标箱;
  (七)邀请各投标人及有关部门人员召开开标会议,宣布评标、定标办法,进行验标,当众启封宣读标书并宣布标底,投标人有权要求查询开标记录及附件;(八)由评标小组进行评标、定标;
  (九)向中标和未中标者发出书面通知,未中标的保证金在决标后五日内退还;
  (十)中标人在接到中标通知书后15日内与土地行政主管部门签订土地使用权出让合同,并缴纳土地使用权出让金10%的定金,投标保证金可冲抵定金;
  (十一)中标人按合同约定付清土地使用权出让金后,依法办理建设用地规划许可证和国有土地使用证。
  第九条 土地招标的评标和定标,以下列条件之一确定中标人:
  (一)在竞投期内出价最高者;
  (二)依据竞投出价、支付土地使用权出让金的期限、方式及规划设计方案等经评标小组综合评定最优者。
  第十条 土地拍卖的基本程序:(一)发布拍卖公告;
  (二)竞买人报名参加竞买并提交有关资格身份证明文件、资金或财务资信证明等;
  (三)按照拍卖文件要求对竞买人资格进行审查,对符合条件的发给竞买资格证书和统一编号的应价牌,并由竞买人交付保证金,保证金不计利息;
  (四)组织竞买人勘察现场,进行拍卖地块答疑;
  (五)举行拍卖会,签订《拍卖成交确认书》;
  (六)买受人应在拍卖成交当日与土地行政主管部门签订土地使用权出让合同,并缴纳土地使用权出让金10%的定金,拍卖保证金可冲抵定金;
  (七)买受人按出让合同约定付清土地使用权出让金后,依法办理建设用地规划许可证和国有土地使用证。
  第十一条 土地招标、拍卖可邀请公证机关参加。
  第十二条 所有投标人或竞买人的标书或报价均低于中标条件或拍卖底价的,土地行政主管部门可以中止该幅土地使用权的招标、拍卖。
  第十三条 土地招标、拍卖所得价款,全额上缴财政。
  对因抵押权实现及司法机关依法裁定拍卖的土地,拍卖所得价款,扣除土地使用权出让金及有关税费,剩余部分依法返还抵押权人、其他债权人和土地使用权人。
  第十四条 土地招标、拍卖成交后,中标人或买受人未按规定时间签订土地使用权出让合同的,应赔偿组织该地块招标、拍卖支出的全部费用。该地块由土地行政主管部门重新组织招标、拍卖。
  第十五条 中标人或买受人未按规定期限付清土地使用权出让金的,土地行政主管部门有权解除土地使用权出让合同,已交付的定金不予退还。
  第十六条 中标人或买受人已按规定期限付清土地使用权出让金,土地行政主管部门未按约定提供土地的,中标人或买受人有权解除土地使用权出让合同,由土地行政主管部门双倍返还定金。
  第十七条 投标人、竞买人以弄虚作假、串通压价等非法手段扰乱土地招标、拍卖活动的,土地行政主管部门可取消其投标或竞买资格,已交付的定金不予退还。取得土地使用权的,土地行政主管部门可依法收回其土地使用权。
  第十八条 市土地行政主管部门应对县(市)、上街区土地行政主管部门组织的招标、拍卖活动进行监督、指导,对不符合规范的招标、拍卖行为予以纠正。
  第十九条 对违反法律、法规和本办法规定的土地招标、拍卖活动,市、县(市)、上街区土地行政主管部门报经同级人民政府批准后,宣布无效;造成损失的由责任人依法赔偿。
  第二十条 招标、拍卖工作人员在土地招标、拍卖活动中,收受贿赂、泄露秘密、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。
  第二十一条 本办法自2002年4月1日起施行。



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