天津市城市道路桥梁设施保护规定

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除名（自动离职）两个实质问题的探讨（上）

孙 斌


　　今年以来接到多个关于除名（自动离职）问题的咨询，咨询中都不可避免地遇到两个问题，这两个问题也是基于相关规定而产生。下面笔者就对这两个问题进行探讨，希望大家共同参与讨论，推动这两个除名（自动离职）问题的解决。
　　一、除名（自动离职）前的连续工龄与重新就业后的工作年限是否合并计算？
　　除名（自动离职）人员工作年限如何计算？原劳动部先后下发两个规定：
　　1、《关于除名职工重新参加工作后的工龄计算问题的复函》（劳办发[1994]376号，后简称376号文）规定：由于违反劳动纪律受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业后的工作年限可以合并计算为连续工龄。
　　2、《劳动部办公厅对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》（劳办发[1995]104号，后简称104号文）规定：
　　（3）关于除名职工连续工龄计算时效溯及力问题
　　我们意见，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续计算工龄的起始时间。
　　该规定下发后由于在某种程度上否定了376号文的计算公式，对除名职工的工龄计算带来不小的冲力。有的省市劳动部门甚至下文确认本地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。
　　那么104号文是否否认376号文的计算公式？从104号文内容看：
　　（2）关于自动离职的职工是否亦可按《复函》意见处理的问题
　　劳动部办公厅在《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办发[1994]48号）中明确，“因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理”，因此，自动离职的职工工龄计算可按《复函》（特指376号文）意见处理。
　　该规定明确确定了自动离职人员的工龄按自动离职前的连续工龄与重新就业后的工作年限可以合并计算为连续工龄，在除名与自动离职都属于同一性质（即违反劳动纪律旷工）处罚的情况下，除名职工不可能与自动离职工在工龄计算上有本质上的不同。
　　那么104号文第三条到底是什么含义？是否不认可除名职工除名前的连续工龄与重新就业后的工作年限合并计算为连续工龄？
　　在《中国社会保障》咨询热线（主持人田春润离休前为原劳动部社会保险部门资深人士）对此答复如下：
　　“376号文和104号文在处理被除名职工的连续工龄如何计算问题上，原则和方法都一致；对过去的政策并没有否定。由于国家机关行文规则是一问一答；凡没有涉及的问题，来函不问复函不必引申猜测答复，以避免由此可能产生的问题。
　　376号文的答复，解决了在当时或稍前几年被除名职工连续工龄如何计算的问题，但紧接而来的就是时效问题。按过去的规定，除名、自动离职职工，以前的工龄均不能与再就业后的工龄合并（或连续）计算，如果某一职工在除名之后的一段时间里没有工作，以后又重新就业，自然出现“去中间接两头”的问题，这是用新政策（376号文）衡量用旧政策已处理过了的问题必须产生的，所以也就觉得376号与104号文似乎不一致了。
　　除名是管理手段不是行政处分，在允许人才流动的情况下，被除名职工以前的工龄一律抹掉显然不妥；实行职工个人缴纳养老保险费后就更不对了。但是，各地具体贯彻的时间并不一致，所以104号文才规定从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。也就是说从这时起被除名和自动离职的职工，前后的工龄才可以合并计算。”
　　从该答复可以看出104号文第三条并不是否认376号文的计算公式，而是对重新参加工作的工作年限如何计算进行了明确。重新参加工作的工作年限，特指实际缴纳社会保险的年限。只有实际缴纳养老保险的年限才能与除名前的连续工龄合并计算。且除名职工计算实际缴纳社会保险的时间最早从各地实行职工个人缴纳养老费时开始计算。
　　出现上述问题笔者认为主要由于104号文第三条在行文上的不规范造成的，该条规定建议修订为：我们意见，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名（自动离职）职工可以合并计算重新就业后的工作年限的起始时间。
　　个别省市劳动部门依照该规定作出的不计算除名职工除名前连续工龄的目的，不言而喻在于少计算除名职工的工龄，进而少计算除名职工养老金，这种错误的做法应当予以纠正，对除名职工已受到的损失要进行赔偿。

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作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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天津市人大常委会


天津市专利促进与保护条例

　　天津市人民代表大会常务委员会公告

　　第二十六号

　　《天津市专利促进与保护条例》已由天津市第十五届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2011年1月6日通过，现予公布，自2011年4月1日起施行。

　　天津市人民代表大会常务委员会

　　2011年1月6日

　　天津市专利促进与保护条例

　　(2011年1月6日天津市第十五届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)

　　第一章总则

　　第一条 为了鼓励发明创造，推动专利运用，保护发明人、设计人和专利权人的合法权益，提高自主创新能力，建设创新型城市，促进经济社会发展，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》和有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本条例。

　　第二条 本条例适用于本市行政区域内的专利创造、运用、保护和管理及其相关活动。

　　第三条 本市专利工作应当遵循激励创造、有效运用、依法保护、科学管理的原则。

　　第四条 市和区、县人民政府应当加强对专利工作的领导，将专利工作纳入国民经济和社会发展规划，制定和实施专利发展战略，采取措施促进专利创造、运用，加强专利保护和管理，并保障专利事业发展所需的经费。

　　第五条 市和区、县人民政府知识产权战略领导机构，负责统筹协调有关部门的专利工作，研究、解决与知识产权有关的重大问题。

　　第六条 市和区、县人民政府专利行政部门负责本行政区域内的专利工作。

　　市和区、县人民政府有关部门和机构应当按照各自的职责，做好专利促进和保护的相关工作。

　　第七条 市和区、县人民政府应当设立专利专项资金，保障专项资金的规模与专利工作的实际需要相适应。

　　第八条 市人民政府设立专利奖，对产生较好经济效益、社会效益的优秀专利项目的单位和发明人、设计人给予奖励。

　　区、县人民政府应当对在本地区产生较好经济效益和社会效益的优秀专利项目或者专利工作成绩突出的单位和个人给予奖励。

　　第二章专利创造

　　第九条 本市的专利创造工作应当将研究开发对产业发展有重大作用的核心专利技术、关键专利技术作为重点，促进原始创新、集成创新和引进消化吸收再创新。

　　第十条 企业事业单位及其他组织研究、开发专利技术及产品的投入费用，按照有关规定准予在企业所得税前扣除，享受相应税收优惠政策。

　　企业购买专利所发生的费用，可以按照有关规定准予在企业所得税前扣除。

　　第十一条 政府财政资金支持的科研开发、技术改造和高新技术产业化等项目的立项、核准、验收，应当把获得专利权作为指标。申请和维持专利所发生的相关费用，可以在项目经费中列支。

　　申请前款项目的，申请人应当向项目主管部门提交相关技术的专利检索报告。申请人未提交专利检索报告的，项目主管部门不得予以立项。

　　第十二条 政府财政资金支持项目完成的发明创造，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益外，专利申请权和专利权属于项目承担单位。项目承担单位可以依法自主决定实施、许可他人实施、转让、作价入股等，并取得相应的收益。

　　政府财政资金支持项目形成的专利，项目承担单位应当积极推广和实施，并将实施和维持的情况定期向项目主管部门报告。

　　第十三条 高新技术企业、工程技术中心、工程研究中心、企业技术中心、重点实验室、工程实验室等认定和考核，应当将专利权拥有数量、质量、专利管理制度建设状况作为重要指标。

　　第十四条 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励。发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理报酬。奖励或者报酬给付的方式和数量，当事人有约定的，从其约定。没有约定的，应当按照下列规定执行：

　　(一)自专利权公告之日起三个月内发给发明人或者设计人奖金，所发奖金不得低于法律、法规规定的最低标准。

　　(二)专利实施取得经济效益后，应当在专利权有效期内每年从实施该项发明专利或者实用新型专利的营业利润中提取不低于百分之五或者从实施该外观设计专利的营业利润中提取不低于百分之一，作为报酬支付发明人或者设计人，或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。

　　(三)专利技术转让或者许可他人实施的，应在获得转让、许可收益后三个月内从收取的转让费、使用费用中提取不低于百分之三十的比例，作为报酬付给发明人或者设计人。

　　奖金和报酬可以现金、股份、股权收益或者当事人约定的其他形式给付。

　　第三章专利运用

　　第十五条 市和区、县人民政府及其有关部门应当采取使用专项资金、贷款贴息等方式支持专利运用、促进专利技术的产业化；在政府扶持的科技、产业化计划项目立项时，同等条件下，优先支持拥有专利权的项目。

　　专利行政部门应当制定专利技术实施项目计划，重点支持符合国家和本市产业政策、技术水平高、市场前景好的专利技术项目的实施，促进专利技术的产业化。

　　第十六条 企业事业单位和个人可以依法采取专利权入股、质押、转让、许可等方式运用专利。

　　以专利权作价入股的，最高可占公司注册资本的百分之七十。

　　专利实施过程中形成的新产品，根据有关规定享受扶持新产品开发的优惠政策。

　　第十七条 本市鼓励和支持企业事业单位自主制定和参与制定基于自主知识产权的技术标准。

　　第十八条 本市鼓励科研机构、高等院校向企业转移专利技术成果。

　　科研机构和高等院校应当建立、完善专利技术转移机制，完善专利管理制度和激励机制。

　　对具备实施条件未能适时实施的单位享有的专利，鼓励职务发明创造的发明人、设计人或者其他单位和个人，与享有专利权的单位以签订合同的方式予以实施。该单位对上述专利的实施应当予以支持。

　　第十九条 市和区、县人民政府及其有关部门应当发展和规范专利交易市场，支持建立专利技术交易机构，推进专利技术交易服务，促进专利技术商品化和产业化。

　　第二十条 专利权转让合同、专利申请权转让合同、专利实施许可合同经依法登记或者备案的，当事人可以享受国家和本市规定的税收优惠。

　　第二十一条 专利中介服务机构从事专利技术转让、专利技术开发和与之相关的专利技术服务、技术咨询业务，按照有关规定可以享受税收优惠。

　　第二十二条 政府财政资金安排、设立的风险投资资金和风险投资机构，应当优先支持专利技术产业化项目的投融资需求。市和区、县人民政府可以在专利专项资金和其他资金中安排一定资金对专利技术产业化贷款项目进行贴息，引导商业银行对专利技术产业化项目信贷。鼓励担保机构优先为专利技术产业化项目提供融资担保。

　　第二十三条 政府采购及其它使用财政性资金进行采购的，应当优先购买含有自主研究开发专利技术的产品。

　　具有专利权的自主创新产品首次投向市场的，符合国民经济发展要求和先进技术发展方向，具有较大市场潜力并需要重点扶持的，经认定后，政府进行首购或者订购。

　　第四章专利保护

　　第二十四条 任何单位或者个人不得非法实施他人专利，不得假冒专利，不得为非法实施他人专利和假冒专利提供便利条件。

　　第二十五条 任何单位或者个人有权向专利行政部门举报假冒专利违法行为。

　　专利行政部门应当建立接受举报的工作制度，公布举报方式，对举报、揭发和协助查处假冒专利违法行为的单位或者个人给予奖励，并为举报人保密。

　　第二十六条 专利行政部门负责处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为的机构，应当有三名以上持有国务院专利行政部门或者市人民政府颁发的行政执法证件的执法人员。

　　第二十七条 请求专利行政部门处理专利侵权纠纷的，应当符合下列条件：

　　(一)请求人是专利权人或者利害关系人；

　　(二)有明确的被请求人；

　　(三)有明确的请求事项和具体事实、理由；

　　(四)属于专利行政部门的受案范围和管辖；

　　(五)当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉。

　　第二十八条 当事人请求专利行政部门处理专利侵权纠纷，应当提交请求书和有关证据，并按照被请求人的数量提供请求书副本。专利行政部门应当自收到请求书之日起七日内决定是否受理，并书面通知请求人。决定受理的，应当自受理之日起七日内将请求书副本送达被请求人；不予受理的，应当说明理由。

　　被请求人应当自收到请求书副本之日起十五日内提交答辩书和有关证据。被请求人未按时提交或者不提交答辩书的，不影响专利侵权纠纷的处理。

　　第二十九条 专利行政部门处理专利侵权纠纷案件，可以根据当事人的申请或者案情需要，委托有关单位进行技术鉴定。第三十条 专利行政部门认定专利侵权行为成立，作出处理决定的，应当按照下列规定采取措施制止侵权行为：

　　(一)侵权人制造专利产品的，责令其立即停止制造行为、销毁制造侵权产品的专用设备或模具，并不得销售、使用尚未售出的侵权产品或者以其他形式将其投放市场；

　　(二)侵权人使用专利方法的，责令其立即停止使用行为、销毁实施专利方法的专用设备或模具，并不得销售、使用尚未售出的依照专利方法直接获得的侵权产品或者以其他形式将其投放市场；

　　(三)侵权人销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，责令其立即停止销售行为，并不得使用尚未售出的侵权产品或者以其他形式将其投放市场；

　　(四)侵权人许诺销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，责令其立即停止许诺销售侵权产品的行为、消除影响，并不得进行任何实际销售行为；

　　(五)侵权人进口专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，并且已经进入本市的，责令其不得销售、使用该侵权产品或者以其他形式将其投放市场；

　　(六)侵权人以生产经营为目的使用专利侵权产品的，责令其立即停止使用行为。

　　(七)停止侵权行为的其他必要措施。

　　采取前款第一项、第二项、第三项、第五项、第六项措施不能制止侵权行为，或者侵权产品难以保存的，专利行政部门可以责令侵权人销毁或者拆解侵权产品。

　　第三十一条 专利行政部门处理专利侵权纠纷和查处假冒专利行为，可以行使以下职权：

　　(一)询问当事人、利害关系人和证人；

　　(二)查阅、复制与案件有关的档案、合同、图纸、账簿、发票以及其他有关资料；

　　(三)对与案件有关的场所实施现场勘验检查；

　　(四)抽样取证、登记保存与案件有关的物品；

　　(五)对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押；

　　(六)调查与案件有关的其他情况。

　　专利行政部门的工作人员依法行使前款规定的职权时，有关单位和个人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。

　　第三十二条 当事人对下列专利纠纷可以申请专利行政部门进行调解，也可直接向人民法院提起诉讼：

　　(一)侵犯专利权的赔偿数额纠纷；

　　(二)专利申请权和专利权归属纠纷；

　　(三)发明人、设计人资格纠纷；

　　(四)职务发明创造的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；

　　(五)在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷；

　　(六)其他专利纠纷。

　　对于前款第五项所列的纠纷，当事人请求专利行政部门调解的，应当在专利权被授予之后提出。

　　当事人经调解达成协议的，应当制作调解协议书；调解不成的，当事人可以依法向人民法院提起诉讼。

　　第三十三条 展会管理部门应加强对展览会、展销会、博览会、交易会、展示会等展会期间专利保护的协调、监督、检查。

　　展会组织者应当与参展方在参展协议中约定参展方不得侵犯他人专利权、不得假冒专利。

　　展会组织者对标有专利标记的参展展品或者技术，应当查验其展品的专利权有效证明或者专利许可合同。对未能提供专利权有效证明或者专利许可合同的，不得允许其以专利产品、专利技术的名义参展。

　　专利行政部门认定参展方侵犯他人专利权或者假冒专利的，展会组织者应当通知参展方解除参展协议，专利行政部门依法予以处理。

　　第五章专利管理

　　第三十四条 市和区、县人民政府应当将专利指标纳入国民经济和社会发展统计范围。

　　科技计划实施评价体系、国有企业绩效考核体系和高等院校、科研机构等事业单位科研绩效考核体系应当包括专利拥有数量、质量以及运用等指标。

　　第三十五条 市和区、县人民政府应当建立重大经济活动的专利审查制度，避免专利技术的盲目引进、重复研发、流失和侵害他人专利权。

　　第三十六条 专利行政部门应当加强对企业事业单位专利工作的指导。

　　企业事业单位应当建立和完善专利管理制度，具体落实专利的创造、运用、保护和管理等工作。商业企业应当建立专利商品进货确认制度，防止销售假冒专利的商品。

　　第三十七条 有关行业协会、商会等组织应当指导和帮助会员申请和实施专利，维护会员自身权益，督促会员尊重他人专利权，为会员提供专利咨询等服务。

　　第三十八条 专利代理、专利技术交易、专利资产评估、专利信息咨询等专利中介服务机构应当依法设立和运营，其合法权益受法律保护。

　　专利中介服务机构及其执业人员应当加强自律，提高执业水平，为委托人提供便捷、优质的服务，不得进行下列行为：

　　(一)以不正当手段招揽业务；

　　(二)出具虚假报告；

　　(三)与当事人串通牟取不正当利益；

　　(四)损害专利权人、其他当事人的合法权益和社会公共利益。

　　第三十九条 占有专利资产的国有单位发生合并、分立、上市、改制、清算、投资、转让、置换、拍卖、偿还债务等经济行为涉及专利资产作价的，应当按照国家规定进行专利资产评估。

　　第四十条 有下列情况之一的，有关单位或者个人应当提供专利权有效证明：

　　(一)以专利产品或者专利技术为主要项目内容，申请政府财政资金支持或者政府奖励的；

　　(二)在展览会、推广会、交易会等展会活动中，参展方在产品、展板或者宣传资料上标注专利标记的；

　　(三)组织标注专利标记的商品进入商场、超市等市场流通领域销售的；

　　(四)委托有关单位或者个人设计、制作、发布广告，内容标注专利标记的；

　　(五)进行专利资产评估的；

　　(六)办理专利权质押的；

　　(七)请求海关保护专利产品进出口的；

　　(八)其他需要确认专利权权属和专利权法律状态的。

　　第六章保障措施

　　第四十一条 市和区县人民政府设立的专利专项资金，应当用于资助或者奖励专利申请、促进专利实施、援助专利维权、建设公共信息平台等事项。

　　专利专项资金应当专款专用，具体使用管理办法由市和区、县财政部门会同同级专利行政部门制定。

　　第四十二条 专利行政部门及政府其他有关部门应当建设专利信息平台，建立专利信息服务网络和重点行业、产业专利数据库，促进专利信息的传播、共享、开发和利用。

　　企业事业单位、其他组织和个人可以通过捐资、出资、合作等方式参与公益性和增值性专利信息的开发和服务，并依照国家有关规定享受优惠政策。

　　第四十三条 专利行政部门指导、推动政府其他有关部门和行业组织开展专利预警，监测本市重点行业、重点企业和重点技术领域的国内外专利状况，制定应急预案，为经济发展服务。

　　第四十四条 专利行政部门建立专利维权援助机制，为企业事业单位和个人依法开展专利维权提供服务。

　　第四十五条 市和区、县人民政府及其有关部门应当加强专利知识的宣传和普及，把专利法律、法规的宣传教育纳入法制宣传教育计划和中小学地方课程，支持高等学校开设知识产权课程。

　　新闻等大众传播媒体应当积极开展专利知识和专利法律、法规的宣传。

　　鼓励企业事业单位、其他组织和个人支持和参与专利知识的宣传和普及工作。

　　第四十六条市和区、县人民政府及其有关部门应当加强专利的培训工作，建立知识产权培训体系和培训基地，支持有条件的高等学校设立知识产权专业，鼓励开展专利人才培养的对外合作，支持引进和聘用国内外高层次专利人才。

　　第四十七条 评定专业技术人员职称，应当将专利发明人、设计人的相关专利作为评审的依据之一。

　　对技术进步能够产生重大作用或者取得显著经济效益的专利，可以作为发明人、设计人破格申报专业技术职称的依据。获得中国专利金奖、优秀奖以及市专利金奖、优秀奖的主要发明人、设计人，可以破格申报相关专业技术职称。

　　市人力社保部门会同市专利行政部门对企业事业单位从事专利管理工作的人员进行职称评定。

　　第七章法律责任

　　第四十八条 假冒专利的，由专利行政部门依照《中华人民共和国专利法》第六十三条规定处罚，并采取下列改正措施：

　　(一)在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号的，责令上述制造、销售的行为人立即消除该专利标记和专利号；专利标记和专利号与产品难以分离的，责令行为人销毁该产品。

　　(二)在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的，责令行为人立即停止散发产品说明书等材料，消除影响，并销毁尚未发出的产品说明书等材料。

　　(三)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件的，责令行为人立即停止上述行为，销毁伪造或者变造的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

　　(四)其他必要的改正措施。

　　第四十九条 为明知假冒专利的行为提供便利条件的，由专利行政部门责令改正，可以处二千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处二万元以上五万元以下罚款。

　　为假冒专利制作、发布广告的，按照《中华人民共和国广告法》的有关规定处罚。

　　第五十条 专利侵权纠纷的行政处理决定生效后，侵权人再次侵犯同一专利权，扰乱专利管理秩序的，由专利行政部门责令改正，可以处一万元以上十万元以下罚款。有违法所得的，没收违法所得。

　　第五十一条 从事专利服务的中介机构及其工作人员出具虚假报告、牟取不正当利益的，由专利行政部门依法给予警告；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由发证机关依法吊销相关证照。给当事人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　第五十二条 拒绝、阻碍专利行政执法人员依法执行职务，违反治安管理规定的，由公安机关给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第五十三条 从事专利管理工作的国家工作人员以及其他国家工作人员在专利工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第八章附则

　　第五十四条 本条例自2011年4月1日起施行。市人民政府2005年11月17日发布的《天津市专利保护和管理办法》(市人民政府令第95号)同时废止。