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深圳经济特区和谐劳动关系促进条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-27 03:25:33  浏览:9242   来源:法律资料网
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深圳经济特区和谐劳动关系促进条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市第四届人民代表大会常务委员会公告

第八十三号

  《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2008年9月23日通过,现予公布,自2008年11月1日起施行。

深圳市人民代表大会常务委员会
二〇〇八年十月六日



深圳经济特区和谐劳动关系促进条例

(2008年9月23日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)

第一章 总 则

  第一条 为了保护劳动者的合法权益,维护和促进劳动关系和谐稳定,根据深圳经济特区(以下简称特区)具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律和行政法规的基本原则,制定本条例。

  第二条 特区内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)和与其建立劳动关系的劳动者,适用本条例。

  国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,依照本条例执行。

  本条例所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。

  第三条 构建和谐稳定的劳动关系,应当遵循用人单位和劳动者守法自律、平等协商、诚实信用、共生双赢、公平正义的原则。

  第四条 市、区人民政府(以下简称市、区政府)应当将维护和促进劳动关系和谐稳定作为重要职责,广泛听取用人单位、劳动者、工会组织和行业协会等相关方面的意见,研究制定涉及劳动关系的政策、措施,依法协调劳动关系,妥善处理劳动争议,维护社会稳定。

  人民法院、劳动争议仲裁机构对劳动争议案件应当依法及时、公正裁判,维护当事人的合法权益。

  各级工会组织应当履行法律、法规规定的工作职责,代表和维护劳动者的合法权益,促进和谐劳动关系的建立和发展。

  其他国家机关、事业单位、社会团体和社会组织应当积极参与构建和促进和谐劳动关系。

  第五条 市、区政府应当将劳动法制宣传教育纳入年度工作计划,加大劳动法制宣传教育力度。

  市、区司法行政部门应当会同同级劳动行政部门、工会等定期对用人单位的管理人员和劳动者开展劳动法制宣传教育工作。

第二章 用人单位和劳动者的权利义务

  第六条 用人单位依法享有下列权利:

  (一)制定规章制度;

  (二)录用和管理劳动者;

  (三)参加集体协商;

  (四)法律、法规规定的其他权利。

  第七条 用人单位应当依法履行下列义务:

  (一)尊重劳动者,维护劳动者人格尊严;

  (二)及时足额支付劳动报酬;

  (三)保障劳动者休息和休假;

  (四)执行劳动安全卫生规定;

  (五)参加社会保险;

  (六)法律、法规规定的其他义务。

  第八条 劳动者依法享有下列权利:

  (一)平等就业和选择职业;

  (二)取得劳动报酬;

  (三)休息和休假;

  (四)获得劳动安全卫生保护;

  (五)接受职业技能培训;

  (六)参加和组织工会;

  (七)参与集体协商;

  (八)提请劳动争议处理;

  (九)法律、法规规定的其他权利。

  第九条 劳动者应当依法履行下列义务:

  (一)勤勉工作,完成劳动任务;

  (二)遵守用人单位依法制定的规章制度;

  (三)执行劳动安全卫生规定;

  (四)遵守职业道德;

  (五)通过合法途径表达诉求、维护权益;

  (六)法律、法规规定的其他义务。

  第十条 用人单位和劳动者应当依法订立、全面履行劳动合同。

  用人单位与劳动者订立劳动合同后,应当向劳动者提供内容完整的劳动合同中文文本;劳动合同内容变更的,应当向劳动者提供变更后的劳动合同中文文本。

  第十一条 用人单位应当依法通过职工大会、职工代表大会或者其他合法形式,完善民主管理,保障劳动者依法行使民主管理的权利。

  用人单位应当支持劳动者依法组建和参加工会,支持工会组织依法开展活动。

  第十二条 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息和休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

  用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度公示或者告知劳动者,并向劳动者提供书面文本。

  用人单位的规章制度与劳动合同的约定不一致的,优先适用劳动合同的约定。

  第十三条 用人单位应当建立与劳动者对话制度。由用人单位负责人或者其委托的代表当面听取劳动者的意见、建议和其他合理诉求。

  用人单位可以根据需要成立由职工代表和用人单位代表组成的劳动争议调解委员会或者调解小组。

  第十四条 用人单位应当承担保护劳动者合法权益,保护环境等社会责任。

  市、区政府及有关部门应当推进用人单位社会责任标准化建设,建立用人单位履行社会责任信息披露制度和奖励激励机制。

  鼓励用人单位在劳动者遇到困难时予以扶助和抚慰。

  第十五条 用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。

  用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者应当依法要求用人单位缴纳;用人单位未在一个月内按规定缴纳的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当依法支付经济补偿。

  第十六条 用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的,单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十,且对同一违纪行为不得重复处分。

  实施处分后的月工资不得低于市政府公布的特区最低工资标准。

  第十七条 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同,尚未用工,有《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项、第四十一条第一款第(一)、(二)、(三)、(四)项规定情形之一的,用人单位可以提前通知劳动者解除劳动合同,不需支付经济补偿,但应当支付劳动者为订立和准备履行劳动合同而支出的必要费用。

  用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同,尚未用工,用人单位违法解除劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行的,用人单位应当支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。

  用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同,尚未用工的,劳动者可以提前通知用人单位解除劳动合同。

  第十八条 续订固定期限劳动合同的,用人单位和劳动者应当在劳动合同期满前一个月协商续订劳动合同;经协商未能就续订劳动合同达成一致意见的,用人单位或者劳动者可以终止劳动关系。但依法应当订立无固定期限劳动合同的除外。

  用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的,视为续订劳动合同。

  第十九条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人,不影响劳动合同的履行,劳动者的工作年限应当连续计算。

  第二十条 对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

  用人单位未按照前款规定支付经济补偿的,劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内,可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿,并继续履行协议;劳动者未在三十日内要求一次性支付的,可以通知用人单位解除竞业限制协议。

  第二十一条 从事劳务派遣业务的单位,应当依法办理设立登记或者经营范围变更登记。

  工商行政管理部门应当在十个工作日内将登记资料抄送劳动行政部门。

  第二十二条 用人单位应当遵守国家关于劳动者工作时间的规定,保障劳动者休息和休假的权利,并保证劳动者每周至少有一次二十四小时不间断的休息时间。

  用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以依法延长工作时间,但应当保障劳动者身体健康。

  第二十三条 劳动者加班工资计算基数为劳动合同约定的正常工作时间工资。

  劳动合同约定的正常工作时间工资,不得低于市政府公布的特区最低工资标准。

  第二十四条 用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同,在六个月内重新订立劳动合同的,除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外,劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。

  依据前款规定连续计算工作年限的,计算经济补偿年限时,应当扣除已支付经济补偿的年限。

  第二十五条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。

  劳动者达到法定退休年龄,享受按月领取社会养老保险待遇的,用人单位通知其配合办理退休手续,劳动者应当予以配合。

  劳动者达到法定退休年龄,不享受按月领取社会养老保险待遇的,其社会养老保险待遇按照《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》的规定执行。

第三章 劳动关系中的集体协商

  第二十六条 全面推行集体协商和集体合同制度。推进用人单位和劳动者依法采用集体协商的方式订立和变更集体合同,调整劳动报酬,改善劳动条件,解决劳动争议。

  用人单位应当与工会或者职工代表就下列事项进行集体协商:

  (一)劳动报酬、劳动安全卫生、保险福利、工资调整机制等集体合同相关事项;

  (二)制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项;

  (三)劳动争议的预防和处理;

  (四)双方认为需要协商的其他事项。

  市、区劳动行政部门,各级工会组织应当根据需要对集体协商进行指导和协调。

  第二十七条 用人单位应当为集体协商提供必要的条件和所需的信息资料。参加集体协商的工会或者职工代表应当保守在协商过程中知悉的用人单位商业秘密。

  前款所称的必要条件是指安排集体协商的场所、不占用参加集体协商劳动者的休息时间、保障参加集体协商劳动者的工资待遇不受影响等;前款所称的信息资料包括工资总额、经营费用、财务状况、技术改造和设备更新计划、社会保险费用缴纳情况、职业培训基金使用情况等。

  参加集体协商的工会或者职工代表未按照本条第一款规定保守商业秘密的,参照违反保密协议处理。

  第二十八条 集体协商一方可以就本条例第二十六条第二款规定的事项,以书面形式向另一方提出集体协商的要求。另一方应当在收到集体协商要求之日起十日内以书面形式作出回应,不得拒绝集体协商。

  第二十九条 集体协商双方首席代表可以书面委托本单位以外的专业人员作为本方协商代表。但法律、法规禁止委托的情形除外。

  受委托的人数不得超过本方代表的三分之一。

  第三十条 集体协商过程中发生争议,双方不能协商解决的,一方或者双方可以书面提请劳动行政部门协调处理。

  第三十一条 集体协商一致的事项,应当形成集体合同草案,并提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

  集体合同签订后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。

  签订集体合同同时个人又签订合同,发生争议时,优先适用有利于劳动者的条款。

  第三十二条 区域和行业工会组织可以代表劳动者与本区域、行业内用人单位的代表或者用人单位进行集体协商,签订集体合同。

  第三十三条 用人单位应当就工资调整事项与工会或者职工代表进行集体协商,每年至少协商一次。协商结果和理由应当向劳动者公布。

第四章 劳动关系协调服务与监管

  第三十四条 市、区政府应当建立、健全协调劳动关系三方机制,成立市、区劳动关系协调委员会,协调处理劳动关系的重大问题。

  劳动关系协调委员会由市、区劳动行政部门会同工会和企业联合会、总商会、外商投资企业协会等用人单位组织的代表组成。

  在市、区劳动行政部门设立劳动关系协调委员会办公室,作为劳动关系协调委员会的办事机构。

  第三十五条 劳动关系协调委员会应当定期召开会议,处理下列事项:

  (一)研究劳动关系现状、发展趋势及突出问题;

  (二)就法律、法规、规章和政策中涉及劳动关系的内容提出意见和建议;

  (三)研究重大劳动争议中的重要问题并提出指导意见或者建议;

  (四)研究推进集体协商和集体合同制度,发布集体合同示范文本;

  (五)法律、法规规定的其他事项。

  劳动关系协调委员会应当定期发布工作报告,每年至少发布一次。

  第三十六条 市、区劳动行政部门在市、区政府领导下提供下列劳动关系方面的公共服务:

  (一)就业服务和就业援助;

  (二)职业技能培训服务;

  (三)制定和推广劳动合同示范文本,指导用人单位依法订立、履行劳动合同;

  (四)开展劳动法制宣传教育工作;

  (五)法律、法规规定的其他服务。

  第三十七条 建立劳动者工资正常调整机制。

  市政府应当采取措施,逐步提高劳动报酬在初次分配中的比重,合理调整特区最低工资标准。

  市劳动行政部门应当会同有关部门根据经济社会发展、消费者物价指数及行业发展状况,提出行业工资增长指导线,并在每年的第一季度公布。用人单位与工会或者职工代表可以结合用人单位的经营情况,以公布的行业工资增长指导线作为集体协商、签订集体合同确定工资调整的参考数据。

  第三十八条 市政府应当根据国家建立统一的社会保险关系转移接续制度的要求,建立社会保险信息留存制度,推进和完善社会保险制度。

  第三十九条 建立劳动关系信用征信制度。

  对模范遵守劳动法律、法规,积极构建和促进和谐劳动关系的用人单位,由市、区政府予以表彰和奖励。

  对恶意欠薪、欠薪逃匿、发生重大安全生产事故和职业病危害事故等严重违反劳动法律、法规的用人单位,有关行政部门应当依法处罚。

  劳动行政部门应当自作出行政处罚决定之日起七个工作日内,将有关行政处罚的信息通知相关机构录入企业信用征信系统。信用信息可以查询。

  有本条第三款规定违法情形的,政府及有关部门五年内不得受理其在经营方面的评优评先申请,不得授予其相关荣誉称号;不允许其承接政府投资项目,不允许其参加政府采购;不得给予其享受本市有关优惠政策,正在享受的优惠政策,应当予以终止;不允许其法定代表人或者负责人五年内在特区注册新的企业。

  第四十条 建立建筑行业工资保证金制度。建设单位应当在申请施工许可证时,从预付给施工单位的工程款中提取一定比例的资金存入银行专户,作为工资支付保证金。保证金由建设行政部门负责管理,劳动行政部门负责监督。

  工资支付保证金专门用于支付施工单位拖欠劳动者的工资。

  建设工程完工后,经劳动行政部门审核未发现拖欠劳动者工资的,建设单位可以办理销户。

  有欠薪行为的施工单位,经劳动行政部门责令改正拒不改正的,五年内不得入选政府建设工程承包商名录,已经入选的,应当予以除名。

  具体实施办法由市政府另行制定。

  第四十一条 探索建立劳动密集型用人单位工资支付监控预警制度。鼓励劳动密集型用人单位通过银行发放劳动者工资。劳动行政部门对工资发放情况进行监督。

  第四十二条 建立劳动用工信息申报制度。用人单位应当将下列信息及时向劳动行政部门申报:

  (一)用人单位基本情况;

  (二)劳动者名册;

  (三)订立、解除、终止劳动合同情况;

  (四)工资发放基本情况;

  (五)缴纳社会保险费用基本情况;

  (六)使用劳务派遣用工情况;

  (七)劳动用工的其他信息。

  信息申报应当简化程序,方便用人单位。

  劳动用工信息应当与劳动争议仲裁机构和人民法院互通共享。

  具体办法由市劳动行政部门另行制定。

  第四十三条 市、区政府应当根据实际需要加强劳动保障监察力量。劳动保障监察工作需要相关部门配合的,相关部门应当配合。

  劳动行政部门应当依法加强劳动保障监察工作,建立健全劳动保障监察管理制度,推进劳动保障监察网格化、信息化建设,加强分类监管。

  劳动者合法权益受到侵害的,有权要求劳动行政部门依法处理。劳动行政部门应当在规定的期限内做出处理,并将处理结果答复当事人。

  用人单位违反劳动法律、法规规定的,任何组织和个人有权向劳动行政部门举报。劳动行政部门应当按照有关规定及时受理、调查核实、依法处理。举报人要求答复的,劳动行政部门应当将处理结果答复举报人。

  第四十四条 劳动行政部门在查处用人单位违法行为时,有权要求用人单位提供相关证据材料;必要时,可以暂扣相关证据材料。

  第四十五条 市、区政府应当组织有关部门定期对本行政区域内执行劳动法律、法规的情况进行检查,并将检查情况向社会公布。

  市、区政府在开展检查时,应当听取工会、用人单位和职工代表的意见。

  第四十六条 行业协会应当指导和督促会员单位遵守劳动法律、法规,根据行业特点制定用人单位规章制度指引或者示范文本,对严重违反劳动法律、法规的,应当根据章程采取通报批评、公开谴责等惩戒措施。

第五章 劳动争议处理与救助

  第四十七条 用人单位与劳动者发生劳动争议,双方应当充分协商,努力达成和解。

  处理劳动争议案件应当先行调解。调解不成的,及时裁判。

  用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。

  人民法院对申请执行的劳动争议案件,应当在规定期限内加快执行。

  劳动争议调解和仲裁不收取费用。

  第四十八条 市、区政府应当建立健全群体性劳动争议联动处理机制和相关部门组成的联席会议制度,及时处理群体性劳动争议。

  第四十九条 建立和完善劳动争议人民调解、行政调解、司法调解衔接工作机制。

  市司法行政部门应当指导各级人民调解组织建立和完善劳动争议的受理、转移、委托、信息反馈、调解等各项工作制度,规范调解文书和工作流程。

  各相关部门应当建立联合调解、劳动争议调解转移和委托等制度,实现多种劳动争议调解形式的衔接。

  第五十条 发生有重大影响的劳动争议,市、区劳动关系协调委员会可以组织调解。调解达成协议,经劳动争议仲裁机构确认的,制作仲裁调解书。一方不履行仲裁调解书的,另一方可以申请人民法院强制执行。

  第五十一条 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的劳动争议案件,劳动者在仲裁期间申请先予执行的,仲裁机构可以裁决先予执行,移送人民法院执行;劳动者向人民法院申请财产保全或者先予执行的,人民法院应当依法及时采取司法强制措施。劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

  用人单位被宣告破产后,除已支付的破产费用和共益债务外,破产财产应当优先支付工伤医疗费用和月工资在本市上年度在岗职工人均月工资以下的劳动者在用人单位破产宣告前三个月内的劳动报酬。对剩余破产财产中的特定财产享有担保权的权利人,依法对该特定财产享有优先受偿的权利。

  第五十二条 因劳动争议发生集体停工、怠工的,工会应当代表劳动者同用人单位谈判,反映劳动者的意见和要求并提出解决方案。对劳动者的合理要求,用人单位应当予以解决。

  前款情形发生时尚未建立工会的,上级工会应当按照职责分工代表劳动者或者指派职工代表与用人单位进行谈判。

  第五十三条 供水、供电、供气、公共运输等用人单位因劳动争议出现集体停工、怠工、闭厂等情形,导致或者可能导致下列后果之一的,市、区政府可以根据实际情况发布命令,要求用人单位或者劳动者停止该项行为,恢复正常秩序:

  (一)危害公共安全;

  (二)损害正常的社会经济秩序和市民生活秩序;

  (三)其他严重危害公共利益的后果。

  命令发布之日起三十日内为冷静期,用人单位和劳动者在此期限内不得采取激化矛盾的行为。劳动行政部门、工会组织和相关行业协会应当在此期限内继续组织谈判、调解,促成用人单位和劳动者达成和解。

  第五十四条 发生劳动争议,工会应当代表或者帮助劳动者参与调解,为劳动者提供法律咨询,支持劳动者申请仲裁或者提起诉讼。

  第五十五条 发生劳动争议前六个月平均月工资在市政府公布的特区最低工资标准两倍以下的劳动者,因追讨劳动报酬和工伤医疗费申请法律援助的,法律援助机构应当为其提供法律援助。

  第五十六条 劳动者在仲裁、诉讼期间,生活困难需要救助的,由民政部门参照救助管理规定给予救助。

  第五十七条 市司法行政部门应当制定劳动争议案件律师服务收费标准,律师代理劳动争议案件不得超过标准收费。律师不得采用风险代理的方式代理劳动者劳动争议案件。

  公民代理法律援助范围内的劳动争议案件,应当取得劳动争议仲裁机构或者人民法院的同意。但法律另有规定的除外。

  第五十八条 劳动争议仲裁和诉讼案件,劳动者胜诉的,劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担,但最高不超过五千元;超过五千元的部分,由劳动者承担。

  第五十九条 人民检察院对重大劳动争议案件,可以支持劳动者依法提起诉讼。

  共青团、妇联、残联等组织应当为有困难的劳动者提供法律帮助,必要时支持和帮助劳动者依法申请仲裁和提起诉讼。

第六章 法律责任

  第六十条 用人单位违反本条例第七条规定,未及时足额支付劳动报酬的,劳动行政部门应当依法处罚;具有下列情形之一的,可以责令停产停业:

  (一)拖欠劳动报酬的人数达到用人单位全部劳动者百分之三十的;

  (二)拖欠劳动报酬的数额超过被拖欠用人单位全部劳动者一个月工资总额的;

  (三)拖欠劳动报酬的时间连续三个月以上的。

  第六十一条 用人单位未按照本条例第十条规定向劳动者提供劳动合同中文文本的,劳动行政部门应当责令其在五日内改正;逾期未改正的,以每人一千元的标准处以罚款。

  第六十二条 用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,劳动行政部门应当责令其在三十日内改正,并给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

  第六十三条 用人单位违反本条例第十六条规定对劳动者实施经济处分的,劳动行政部门应当责令其在五日内退还超过规定处分金额的部分;逾期未改正的,以每件一千元的标准处以罚款。

  第六十四条 用人单位依法应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,劳动行政部门应当责令其在十五日内改正;逾期未改正的,以每人二千元的标准处以罚款。

  第六十五条 用人单位有下列情形之一的,劳动行政部门应当责令其在五日内改正;逾期未改正的,处以二千元以上一万元以下罚款:

  (一)违反本条例第二十七条规定,不提供集体协商必要的条件和所需的信息资料的;

  (二)违反本条例第二十八条规定,拒绝集体协商的。

  第六十六条 用人单位违反本条例第四十二条规定,未向劳动行政部门申报劳动关系用工信息的,劳动行政部门应当责令其在十五日内改正;逾期未改正的,处以二千元罚款。

  第六十七条 用人单位或者劳动者违反本条例第五十三条规定,不执行政府命令的,由公安机关依法给予治安管理处罚。

  第六十八条 违反本条例第五十七条规定收取费用的,市、区司法行政部门应当责令改正,并退还向劳动者多收的费用。

  第六十九条 劳动行政部门或者其他有关行政部门及其工作人员违反本条例规定不履行职责的,依照有关法律、法规的规定追究主要负责人和其他直接责任人员行政责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  工会组织及其工作人员不履行法定职责的,由同级工会或者上级工会责令改正;情节严重的,依照《中华人民共和国工会章程》组织改选或者予以罢免。

第七章 附 则

  第七十条 市政府可以根据本条例制定实施细则。

  第七十一条 本条例要求市政府制定具体实施办法和要求有关部门制定具体规定的,市政府和有关部门应当在本条例施行之日起十二个月内制定。

  第七十二条 本条例自2008年11月1日起施行。


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科研成果申请专利还是发表论文

“科研成果申请专利还是发表论文,A、申请专利,B、发表论文”如果这是一道选择题,你将如何选择?本人做过调查,大部分科研人员选择A,为什么呢?大概是科研人员以发表论文的数量以及发表的地方来评定职称,论文甚至可以决定个人命运等诸多方面,论文的数量也成为考核科研机构的标准之一。而是否申请专利,专利的拥有数量却与考核科研机构和科研人员并无直接的关系,所以无论是科研机构还是科研人员都对申请专利积极性不高。

这种情况是我国长期以来实行的对科研机构管理体制造成的,到现在也没有太大的改观。在这里我们不是去抱怨这种管理体制,也无力推动旧的管理制度进行变革。在现有的管理体制下,我们只要在观念上有一点点的改变,也可以得到意外的收获。对于科研成果是申请专利还是发表论文,很多人认为这是鱼和熊掌的关系,只能择一而选之,大家都知道,已经发表了论文,就不能申请专利了,在一般情况下论文如果发表在专利申请之前将使该技术失去了新颖性,不能获得专利权。那么为什么不反过来呢?先申请专利,再发表论文,这不是两全其美了吗?那么这个题目就成了多选了,鱼和熊掌可以都吃到了。

这里我觉得有必要对专利的价值做一下分析,大家对专利不甚重视很重要的原因之一是没有发掘出专利的价值。经常有商标可以被评估为几百个亿,但这却是无法变现的一个天文数字,而专利却可以卖到真金白银。研究机构的科研成果一般是比较前沿的,如果可以申请专利,那都是基础专利,基础专利的价值非常高,专利转让价格卖到几百万,过千万是常有的事,如果许可给别人用,还可以源源不断地收取许可费。我们的科研机构只要有一个这样的基础专利被转让,马上就可以过得很阔绰了,科研人员也可以发到可观的奖金。

也许,科研机构的专家们还有疑虑,申请专利后,能发表论文吗?到目前为止,我们还没有看到任何相关的规定申请专利后就不能发表论文了。申请专利并不影响论文的有效性,而且只要在论文发表的前一天将专利申请递交到专利局,拿到专利受理通知书后,随时可以将论文发表,在论文的完成之前就可以把专利申请文件递交给专利局,这对论文发表没有丝毫的影响。我们所要做的只是将申请专利发到发表文章之前,这样就可以申请专利,发表论文两不误。

科研机构的专家们大概还有一个问题,在科研阶段的技术还不太成熟,写论文可以展望未来,但是不完全成熟的技术能申请专利吗?当然可以,专利的要求是新颖性、创造性和实用性,只有符合这三性,就可以授予专利权,而且发明专利的审查分为两个阶段,开始只看申请申请材料是否齐全,是否符合要求,进入实质审查阶段,一般来讲最少要九个月的时间,有这些时间可以继续研究改进,通过补正程序来修改材料。

这里有一个问题需要澄清,并不是任何研究的成果都可以申请专利,是否可以申请专利,如果配备了专利审查员,可以先趟审查员来把关,如果没有那么可以聘请专利律师来把关。如果基于知识产权战略层面的考虑,申请专利还是发表论文还有很多的策略因素要考虑,不过以我们的科研机构对知识产权的了解这还显得太过遥远。

这样观念上一个小小的改变,就可以既不影响发表论文作为评估成果的依据,同时还可以大量收获专利,专利无论是转让还是许可,都可以给科研机构带来滚滚的财源。那么赶紧去申请吧,拿到申请号,就抢占了先机。再做一点点的改变,就是科研机构本身建立一个管理制度,规定任何人在发表论文前,应当首先进行审查,要体现单位的统一管理,在申请之前还要对技术进行很好的保密,那么就已经足够完善了,我们的科研机构这点总是可以做到的吧。

作者:王瑜(律师),中国知识产权研究会高级会员
联系电话:010-51662214,电子邮件lawyerwy@263.net,网址:www.rjls.cn。


行政处罚在诉讼期间或行为相对人享有诉权期间,行政机关不可向人民法院申请执行

行政处罚依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行。当事人逾期不履行的,作出行政处罚的行政机关可以向人民法院申请强制执行(见我国《行政处罚法》第四十四条、第五十一条)。该条规定,无可争议。行政处罚决定作为对行为相对人的一种单独的制裁手段,其执行方式有二种:1、当事人自动履行;2、行政机关向人民法院申请强制执行。第二种方式中,行政机关何时可向人民法院申请执行,在时间上有无制约?因行为相对人接到行政处罚后,享有诉权,那么,在诉讼期间或行为相对人享有诉权期间,行政机关是否可向人民法院申请执行?对此,有二种不同的观点,实践中也操作不一。
一种观点认为,当事人只要在行政处罚决定的期限内没有履行,作出处罚决定的行政机关就可以向人民法院提出强制执行申请,人民法院应当受理。根据有:《行政处罚法》第四十五条规定:“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。”以及《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第四十四条的规定:在行政复议期间、行政诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。

另一种观点认为,行政处罚在诉讼期间及当事人享有诉权期间,作出行政处罚的行政机关不可向人民法院申请强制执行。
笔者同意第二种观点。理由是:
一、有司法解释作直接依据。最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八十八条规定:“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。”可见被执行人的法定起诉期限未满则不能提出强制执行申请。同时《解释》第九十四条规定:“在诉讼过程中,被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为,人民法院不予执行。”以上二条司法解释,明确规定了行政处罚在诉讼期间及当事人享有诉权期间,行政机关不可向人民法院申请执行。
二、《解释》第八十八条和行政法律法规不存在矛盾和冲突。如果单从表面上或文字上比较,《解释》第八十八条似与行政法规有矛盾,其实不然。《行政诉讼法》第六十六条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行或者依法强制执行。”根据该规定,行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的条件是:公民、法人或者其他组织在法定期限内既不起诉亦不履行,行政机关才能申请人民法院强制执行,其中“在法定期限内”、“不提起诉讼”、“不履行”这些条件必须同时具备。又,《行政诉讼法》第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院起诉的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。”此规定明确了公民、法人或其他组织的起诉期限,即行为相对人享有三个月的提起诉讼的时间,在这三个月的法定起诉期限未满之时,行政机关不得申请人民法院强制执行。若行为相对人在行政处罚规定的法定期限内仅仅是不履行,但对是否起诉未表态,则行政机关在行为相对人的法定起诉期(三个月)届满以前同样不能申请人民法院执行,因为当事人的“不提起诉讼”当时是处于不确定状态。反之,则有悖于《行政诉讼法》第六十六的规定。因此,《解释》第八十八条与《行政诉讼法》第六十六条、第三十九条之规定是吻合的、一致的,同时也是对行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法等行政法律法规的进一步细化和深化。
三、对《行政诉讼法》第四十四条及《行政复议法》第二十一条的理解,以及《解释》第八十八条与这二个条款之间的关系认定。《行政诉讼法》第四十四条、《行政复议法》第二十一条均规定了行政诉讼期间、行政复议期间,不停止具体行政行为的执行,这二个规定应理解为是法律对具体行政行为在行政程序中的效力包括执行力的一种先定确认,即在具体行政行为发生法律效力后、在未被确认为违法或被撤销之前,应视为合法并具备执行力,即使该具体行政行为被申请复议或被起诉,也不影响其在行政程序中的执行效力。但是,如果将具体行政行为的执行变为司法执行即申请人民法院强制执行,则必须符合《行政诉讼法》第六十六规定的全部条件。可见上述各项规定是从不同程序、不同条件、不同性质下对具体行政行为执行问题所作的规定,相互间不存在矛盾和不一致的地方。持第一种观点的人,是对法律条文的片面理解,是错误的。
值得一提的是,《解释》第九十四条作了先予执行的规定。先予执行是指在诉讼过程中,若不及时执行可能会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失时,行政机关或权利人就可向人民法院申请先予执行被诉具体行为。先予执行的条件是必须进入了诉讼程序,它是法院在诉讼中的执行,与本文所提到的非诉强制执行是两回事了。



文章作者:胡冬梅


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