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网络环境下财产性犯罪既遂与未遂的划分标准/刘继雁

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 22:14:38  浏览:9495   来源:法律资料网
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  [案情]

  被告人黄杰在上网时盗取李某的QQ号后,在与李某的网友叶某聊天时,冒充李某以借钱为名,将自己用胡某的身份证办理的工商银行卡号发给叶某,叶某信以为真,马上通过工商银行网上银行转账23370元到黄杰提供的账户。第二天叶某与李某联系时发现被骗,立即报案。公安机关立即冻结了涉嫌犯罪账户。数月后,黄杰在某网吧被抓获。

[分歧]

庭审中控辩双方对本案诈骗罪的定性没有争议,但在犯罪形态上分歧较大。辩护人提出:黄杰本人并不知道叶某真的把23370元转到其提供的账户上,况且第二天银行账户即被警方冻结,根本没有取得对财物的控制权,应属犯罪未遂。控方指出:虽然是同行异地转账,但工行是即时到账,被告人已经取得了财物的控制权,被告人是否知晓不影响本案的犯罪既遂构成。公安机关虽然第二天冻结了该账户,但犯罪既遂已经成立,不具有恢复性。

[评析]

笔者同意第二种观点,理由如下:

计算机网络的出现,给刑法带来了很多挑战。由于以计算机为手段实施的财产犯罪,从向计算机输入虚假的信息或者不正当的指令,到行为人从金融机构取得该财产,二者之间存在着一个时间差,在行为人将财产划入第三人账户的情形下,这种情况会变得更加复杂。因此,以计算机为手段的犯罪不仅仅使得犯罪形式变得复杂多样,更为刑法理论提出了新的问题——如何确定通过计算机进行财产犯罪的形态,也即判断以计算机为手段的财产犯罪的既遂问题。

在传统的盗窃、诈骗、贪污等财产性犯罪中,犯罪行为的既遂与未遂通常是以作为犯罪对象的金钱或者财务是否由原所有人或者保管人手中转移到犯罪行为人的控制之中为标准,换言之,行为人对这些财物是否已经具有实际支配力是判断此类犯罪既遂与未遂的标准。而在网络环境下犯罪人是在计算机上进行非法操作实现的“非法划拨”行为,行为人往往通过修改计算机内部所存储的数据资料就可以实现对一定数量款项的实际占有或者支配,而并不涉及现金的实际持有或者占有。有时是在刚刚把其他储户或者属于银行所有的款项划入或者截留到其自己或者第三人的账户中,尚未提现就由于某种意外因素被查获。对于此类犯罪行为而言,判断这种行为的既遂与未遂就成为了一个难题。对此,刑法理论界意见纷纭,归纳起来大致有以下几种观点:

第一种观点是“占有说”。该学说认为财产性犯罪的既遂标准关键在于行为人获得了较大数额的财物,应以犯罪行为人是否取得对公私财物的控制为标准;第二种观点是“失控说”。该学说主张以公私财物的所有人或占有人失去对财物的控制为标准;第三种观点是“失控+控制说”。该学说认为财产性犯罪的既遂标准是公私财物的所有人或占有人失去对财物的控制同时犯罪人取得了对该财物的控制。

笔者赞同第三种观点。犯罪是否既遂,既不是以是否达到了犯罪目的为标准,也不是以行为是否产生了行为人所追求的、犯罪行为的性质所要求的结果为标准,而是以行为是否具备了刑法规定的犯罪构成全部主客观要件为标准。财产性犯罪是结果犯,造成了一定的犯罪后果才是犯罪既遂。以诈骗罪为例,刑法规定诈骗罪,是指以非法占有为目的,采用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。构成诈骗罪需要具备几个要素:一是行为人采用了欺诈的手段;二是受害人发生了错误的认识;三是受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为;四是行为人获取财物或者财产性利益,且数额较大。

具体到本案,犯罪人采用了欺骗的段,冒充受害人的朋友李某,且使受害人发生了错误的认识并基于错误的认识而实施了处分财产的行为。虽然犯罪人最终没有去银行取款,但工行是同行异地转账即时到账,犯罪人已经取得了财物的控制权,其是否知晓不影响本案的犯罪既遂构成。公安机关虽然第二天冻结了该账户,但犯罪既遂已经成立,不具有恢复性,黄杰构成诈骗罪既遂。

(作者单位:重庆市涪陵区人民法院)
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浙江省人民政府关于印发《浙江省铁路用地管理办法》的通知

浙江省人民政府


浙江省人民政府关于印发《浙江省铁路用地管理办法》的通知
浙江省人民政府


通知
各市、县人民政府,丽水地区行政公署,省政府直属各单位:
现将《浙江省铁路用地管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

浙江省铁路用地管理办法

第一章 总 则
第一条 为加强铁路用地管理,适应铁路运输安全生产和建设发展的需要,根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国铁路法》及有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省行政区域内铁路用地的规划、计划、建设、利用、保护和管理,均应遵守本办法。
第三条 本办法所称的铁路用地是指铁路部门依法取得使用权的土地,包括留用和征(拨)用的运输生产用地、辅助生产用地、生活设施用地和其他用地。其范围是:
(一)铁路车站站场、站前广场、货场、铁路线路的用地和基层单位的生产以及铁路线路两侧规定范围内的排水、绿化的养护用地等生产设施用地;
(二)铁路分局机关和科研、设计、公安、检察、法院等单位的辅助生产用地;
(三)铁路部门为生产和辅助生产设施建设留用的土地;
(四)铁路部门的文化、教育、体育、卫生、职工住宅及生活服务设施用地和其他用地等。
第四条 铁路用地属于国家所有,由铁路部门使用和管理,受国家法律保护。
第五条 上海铁路局杭州铁路分局(以下简称铁路分局)用地管理机构,应在省土地管理部门统一指导下,负责全省铁路用地管理工作。其职责:
(一)贯彻、执行国家和省有关土地管理的法律、法规和政策,在省土地管理部门的指导下制定铁路用地管理制度。
(二)按国家和省有关规定,负责铁路用地的规划、计划的编制和申报,以及铁路用地的调查、统计和地籍档案工作。
(三)负责铁路分局及所属各单位铁路建设用地征用、划拨的申报工作。
(四)负责铁路用地的借用、使用报批、检查、监督、利用、保护及有关管理工作。
(五)受省土地管理部门委托,开展铁路用地的监察工作,制止乱占、滥用铁路用地的行为;配合县级以上土地管理部门依法处理铁路用地纠纷和违法案件。
(六)负责省土地管理部门委托的有关事宜。
第六条 对在保护和合理利用铁路用地方面成绩显著的单位和个人,由县级以上土地管理部门或者铁路分局给予表彰和奖励。

第二章 铁路建设用地
第七条 铁路建设需要征用或划拨土地,应当按照土地管理法律、法规规定的审批程序和权限办理。涉及城市规划区内土地的,应先按有关城市规划法律、法规规定,办妥手续。
各级人民政府和有关部门应当支持铁路建设,协助铁路部门做好铁路建设征用、划拨土地工作,被征用、划拨土地的单位和个人,必须服从铁路建设的需要,不得借故阻挠。
第八条 铁路各单位使用的铁路用地进行新建、扩建、改建或其他工程,应先经铁路分局用地管理机构审核同意,再按规定报经县级以上土地、规划、环保等部门批准。
第九条 铁路建设征用、划拨土地的费用应按有关法律、法规规定确定。
第十条 铁路建设项目竣工时,应由县级以上土地管理部门和铁路分局用地管理机构等有关部门参与建设项目用地竣工验收。铁路建设项目用地经验收合格后,由县级以上人民政府土地管理部门颁发国有土地使用证。工程建设单位或铁路基层单位应将国有土地使用证等全部用地资料,
移交铁路分局用地管理机构。
第十一条 铁路建设用地应按批准的用途和使用性质使用,如确需改变土地用途和使用性质的,须经原批准机关核准,并按规定办理有关手续。

第三章 铁路用地利用规划和计划
第十二条 铁路分局应当按照国家有关规定和本省土地利用总体规划、城市总体规划,依据铁路发展规划,组织编制铁路用地的利用规划和中长期计划,并报省计划主管部门和土地管理部门审查同意。
第十三条 铁路用地年度计划,应当由铁路分局用地管理机构提出,报送省土地管理部门和计划主管部门,经依法批准后,纳入年度全省土地利用计划执行。
第十四条 在城市规划区范围内,铁路用地规划应当纳入所在城市的总体规划。
第十五条 铁路部门要按批准的铁路用地利用规划,在铁路用地范围内进行各项建设,由铁路分局用地管理机构检查、核实。

第四章 铁路用地保护
第十六条 铁路分局及所属单位原有铁路用地,由铁路分局用地管理机构按宗地向所在地县级以上土地管理部门申请土地登记。
铁路分局以外其他单位原有铁路用地,由用地单位直接向所在地县级以上土地管理部门申请土地登记。
第十七条 对铁路用地实行重点保护,任何单位和个人不得占用。特殊情况,确需占用铁路用地的,应征得铁路分局用地管理机构同意,报经县级以上规划、土地等有关部门批准后办理权属变更手续。
第十八条 对于铁路部门的留用土地不得视为征而未用。为充分利用土地资源,铁路部门可将暂不使用的留用土地,进行开发利用或临时出借铁路部门以外的单位和个人使用。用于农业生产的,应当无偿使用;用于非农业生产的实行有偿使用,按有关规定办理手续,税费依照国家和省
有关规定执行。
铁路以外单位和个人临时使用铁路留用土地的,须征得铁路分局用地管理机构同意,签订临时用地协议,并按国家和省有关规定办理手续。
临时使用铁路用地,不得修建永久性建筑物和构筑物,使用期限不得超过二年。
第十九条 经国务院铁路主管部门核准报废的废弃铁路所占用的土地,铁路部门无利用规划和计划的,由土地管理部门按规定收回土地使用权,注销土地使用证。
第二十条 严禁在铁路线路用地范围内从事开垦种植、挖渠修塘、采石采矿、取土弃碴、挖坑造坟、修路等破坏路基稳定的活动。
第二十一条 铁路线路两侧范围内的土地,除按规定留作修建排水系统、造林绿化等用地外,已由承种人耕种的,在铁路部门未使用前可继续耕种,但必须由承种人及承种人所在村的村经济合作社与铁路分局用地管理机构签订承种协议,并送当地乡(镇)人民政府和县级土地管理部门
备案。禁止在承种的土地上修建临时或永久性建筑物、种植多年生作物。
暂时交由承种人承种的铁路用地,其土地使用权仍属铁路部门,铁路建设需要时,铁路部门有权收回,并按下列规定办理:
(一)收回承种人承种的铁路用地,铁路分局用地管理机构须提前三个月书面通知当地县、乡(镇)人民政府、村经济合作社和承种人。
(二)需收回的铁路用地如已播种,由铁路部门支付给承种人当季青苗补偿费。
(三)被收回铁路用地的承种人确有实际困难的,由铁路部门发给不超过实际种植作物一年产量总值的补助费。
第二十二条 铁路分局用地管理机构受省土地管理部门委托,可建立土地监察队伍,其人员编制、经费、车辆、服装等均由铁路分局解决。铁路分局土地监察人员履行下列职责:
(一)监督检查铁路用地使用情况;
(二)制止违法占用、滥用铁路用地行为;
(三)配合县级以上土地管理等有关部门对违法占用铁路用地案件进行调查和依法处理。
第二十三条 铁路用地单位与其他部门、单位发生土地权属争议,铁路分局用地管理机构应协助当地县级以上土地管理部门进行调解,调解不成的,由当地县级以上人民政府依法处理,对处理决定不服的,争议双方均可依法向人民法院起诉。

第五章 法律责任
第二十四条 侵占铁路用地的,由县级以上土地管理部门责令停止侵占,赔偿损失。
第二十五条 买卖或者以其他形式非法转让铁路用地的,由县级以上土地管理部门没收非法所得,限期拆除或者没收在买卖或以其他形式非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施,收回土地使用权,并可处以非法所得50%以下的罚款。其中属于铁路以外单位或个人买卖或者以其他
形式非法转让铁路用地的,土地使用权收回后仍交还铁路部门。
第二十六条 铁路用地单位未经批准或者采取欺骗手段骗取批准以及超过批准用地数占用土地的,由县级以上土地管理部门责令其退还非法占用的土地,限期拆除或者没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施,并可处以非法占用土地每平方米15元以下的罚款。
第二十七条 凡单位或者个人擅自在铁路两侧依法确定的铁路用地范围内从事取土、开垦种植、挖渠修塘、采石采砂、挖坑建坟、修路等影响铁路路基稳定的活动或者擅自移动、损毁铁路用地界标的,铁路分局用地管理机构有权制止,并可提请当地人民政府或者政府有关主管部门依法
处理。
第二十八条 在铁路建设依法征用、划拨土地过程中对无理阻碍铁路建设、影响铁路生产的单位和个人,土地管理部门和铁路分局用地管理机构可提请县级以上人民政府予以制止;制止无效的,由有关部门依法处理。
第二十九条 按照本办法收缴的罚没款,全额上交同级财政部门。
第三十条 铁路分局用地管理机构工作人员玩忽职守,利用职权徇私舞弊,造成土地浪费和重大经济损失的,由有关部门依法处理。
第三十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级主管部门申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。当事人也可以依法直接向人民法院起诉。当事人逾期不申
请复议,不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第三十二条 违反本办法,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十三条 地方铁路、专用铁路、铁路专用线用地可参照本办法执行。
第三十四条 铁路用地的有偿使用按国家和省有关规定执行。
第三十五条 本办法执行过程中的具体问题,由省土地管理部门负责解释。
第三十六条 本办法自发布之日起施行。



1995年7月3日

延边朝鲜族自治州延边黄牛管理条例

吉林省延边朝鲜族自治州人大


延边朝鲜族自治州延边黄牛管理条例



(2005年1月15日延边朝鲜族自治州第十二届人民代表大会第三次会议通过,2005年3月31日吉林省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准)

第一条为保护和开发利用延边黄牛遗传资源,促进延边朝鲜族自治州(以下简称自治州)延边黄牛产业持续健康发展,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、国务院《种畜禽管理条例》等法律、法规,结合自治州实际,制定本条例。

第二条本条例所称延边黄牛是指自治州境内培育生产的具有独特遗传性状的牛。

第三条凡在自治州境内从事延边黄牛保护和开发利用的单位和个人必须遵守本条例。

第四条自治州县级以上人民政府牧业行政主管部门负责本行政区域内的延边黄牛保护和开发利用的监督管理工作。工商行政管理、国土资源、质量技术监督等相关部门应按照各自的职责,依法做好延边黄牛保护和开发利用的监督管理工作。

第五条自治州各级人民政府应对促进延边黄牛产业发展有突出贡献的单位和个人,给予表彰和奖励。

第六条自治州对延边黄牛遗传资源,坚持保护和开发利用相结合的原则,鼓励和支持生产经营单位和个人从事延边黄牛的规模饲养和合理开发利用。并应当有步骤地建立延边黄牛基因库,有效保护、管理延边黄牛的品种资源。

自治州牧业行政主管部门应根据延边黄牛遗传资源的状况,合理划定延边黄牛品种资源保护区,制定保护和开发利用规划。

第七条自治州鼓励和支持高等院校、科研单位、技术推广等部门和个人依法从事延边黄牛肉用品系的繁育、推广以及良种研究开发,提高生产性能,满足市场需求。

第八条自治州县级以上人民政府应在地方财政年度预算内安排一定数额的延边黄牛遗传资源保护经费。

第九条延边黄牛遗传资源保种场、站和保护区所需用地,属于国有土地的,可按行政划拨用地管理,属于集体土地的按有关法律、法规规定办理。

第十条延边黄牛遗传资源保种场、站和保护区的保护群,必须采用延边黄牛特级种公牛或其精液选种选配,保护区的劣质公牛必须全部去势。

禁止在延边黄牛遗传资源保种场、站和保护区的保种群内引入其他品种进行任何形式杂交。

第十一条自治州各级牧业行政主管部门应加强对种牛、可繁母牛和犊牛的保护,保种场、站和保护区内,屠宰种牛、妊娠母牛、可繁母牛和犊牛,必须经县级以上牧业行政主管部门授权的家畜繁育改良技术推广部门批准。

第十二条自治州各级人民政府鼓励和支持各类经济组织和个人,从事延边黄牛生产经营活动,发展延边黄牛产业。

对从事延边黄牛生产经营活动的单位和个人,凡符合国家产业政策的,应当在财政、税收、金融、保险、用地和办理证照等方面给予支持。

第十三条自治州扶持延边黄牛生产经营单位和个人进行延边黄牛的规模化养殖,对规模化养殖的企业减免牧业用地使用费和管理费,具体减免办法由自治州人民政府制定。

第十四条自治州各级人民政府应鼓励和支持从事延边黄牛生产和产品加工企业,生产符合标准的绿色产品,培育名牌产品。

自治州境内从事延边黄牛生产经营单位和个人,不得使用危害人畜健康的饲料、饲料添加剂、兽药和其他药物及有毒有害物质,严禁危害人畜健康行为的发生。

第十五条自治州各级人民政府应鼓励和支持从事延边黄牛生产经营单位和个人,兴办饲料生产加工业,在用地、用水、用电、办照、税收等方面给予支持。

第十六条自治州各级人民政府应当大力推介、宣传延边黄牛的品种优势,通过赛牛会、博览会等形式,促进延边黄牛产业发展。

第十七条从事延边黄牛人工授精和胚胎移植的专业技术人员必须取得县级以上人民政府牧业行政主管部门核发的证书,方可从事该项工作。

从事延边黄牛人工授精和胚胎移植的人员,必须严格执行操作规程,做好配种和移植记录。

第十八条凡在自治州境内使用和引进种公牛及其精液和胚胎等遗传资源,必须经自治州家畜繁育改良技术推广部门审定。

第十九条自治州各级牧业行政主管部门应加强延边黄牛的防疫工作。

从事延边黄牛生产经营单位和个人应主动接受动物防疫监督机构的监督检查,发生疫情时应以大局为重依法采取扑杀和强制免疫措施。

自治州各级人民政府对延边黄牛生产经营单位和个人在发生疫情时,主动配合有关部门进行扑杀和采取强制免疫措施,所造成的损失,应当给予适当的经济补偿。

第二十条延边黄牛品种资源的保护与管理实行检疫证明、免疫标识制度。
延边黄牛的屠宰和上市交易,须经当地牧业行政主管部门和工商行政管理部门验明检疫证明和免疫标识后,方可进行。

第二十一条自治州各级牧业行政主管部门应做好安全饲养延边黄牛的宣传工作,采取措施,防止延边黄牛因采食幼嫩柞树枝叶等有毒植物或其他有毒饲料,导致中毒事故的发生。

第二十二条自治州县级以上家畜繁育改良技术推广部门,应向从事延边黄牛养殖的生产经营单位和个人提供技术指导、良种推广、产业信息等服务。

自治州县级以上人民政府应保障州、县(市)家畜繁育改良技术推广单位从事公益性技术服务的工作经费。

第二十三条自治州应加强延边黄牛标准化工作。

自治州标准化行政主管部门组织制定延边黄牛的地方标准和实施延边黄牛标准化的监督工作。

第二十四条违反本条例规定,有下列情形之一的,由自治州县级以上牧业行政主管部门依照有关法律、法规的规定进行处罚:

(一)擅自从境外引进其它牛品种遗传资源和向境外输出延边黄牛遗传资源的;

(二)擅自向延边黄牛遗传资源保种场、站和保护区引入其它牛品种进行杂交的;

(三)无职业证书,擅自从事人工授精和胚胎移植的;

(四)违法生产、销售和使用危害人畜健康的饲料、饲料添加剂、兽药和其他药物及有毒有害物质的;

(五)擅自屠宰种牛、妊娠母牛、可繁母牛和犊牛的;

(六)其他应进行处罚的行为。

第二十五条本条例下列用语含义:

(一)“延边黄牛遗传资源”是指延边黄牛活体、精液、胚胎、细胞等。

(二)“生产经营企业”包括养殖、繁育、加工等。

第二十六条本条例由自治州人民代表大会常务委员会负责解释。

第二十七条本条例自2005年5月18日起施行。


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