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再谈无行为能力人的近亲属代理起诉离婚不需要变更监护权/王礼仁

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 09:55:17  浏览:9123   来源:法律资料网
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再谈无行为能力人的近亲属代理起诉离婚不需要变更监护权




王礼仁


【案情】


2000年8月,胡某与张某经人介绍相识,同年10月两人登记结婚,婚后育有子女。 2009年6月6日,胡某因发生交通事故受伤致残,经鉴定为无民事行为能力人。2011年2月22日,胡某的哥哥以张某虐待胡某、对胡某的治疗持消极态度,且张某不断转移夫妻共同财产侵害了胡某的合法权益为由,要求作为胡某的法定代理人代理胡某提起离婚诉讼。


本案争议的焦点是:无民事行为能力人的近亲属代理无民事行为能力人提起离婚的诉讼,是否必须首先变更监护关系?对此,胡件平在《无行为能力人的近亲属可否代为起诉离婚》(见2011年3月31日《人民法院报》)一文中认为,无民事行为能力人的近亲属代理提起离婚诉讼,必须首先通过特别程序变更监护关系,无民事行为能力人的近亲属取得监护权后,才能代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。另一种意见认为,无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚,不需要变更监护关系。


【评析】


笔者认为,无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚,不需要变更监护关系。有关这个问问题,我在《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》(人民法院出版社,2009年5月出版)有详细论述,这里简述主要观点如下:


1、离婚由他人代理诉讼是夫妻之间诉讼的本质所决定的


离婚诉讼,当然由他人代理,不需要变更监护权,这是夫妻之间诉讼的本质所决定的。因为“夫妻之间诉讼,此利益相反”,[1]其配偶不能代理诉讼。如果允许由夫妻另一方代理他方离婚诉讼,那就等于是自己代理对方与自己离婚,这难免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。所以,各国法律都对此予以禁止。如《德国民法》第1795条(法定的排除代理)规定,监护人不得代理被监护人为下列法律行为:“以其配偶或其直系亲属之一为一方、被监护人为另一方的法律行为。”[2]因而,离婚诉讼,属于法定排除配偶代理的范围,当然地由其他法定代理人代理诉讼,或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人,不需要变更监护关系。


2、我国法律规定代理无行为能力人起诉离婚,无需变更监护关系


我民事诉讼法没有任何条文规定,无诉讼行为能力人的近亲属代理诉讼需要变更监护关系。相反,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第94条规定:“无民事行为能力人的离婚案件,由其法定代理人进行诉讼”。 根据上述规定,无行为能力人的离婚诉讼,不需要变更监护关系,可以直接代理诉讼。上述规定,不仅包括代理离婚应诉,也当然包括代理起诉离婚。事实上,离婚起诉与应诉只是被动与主动而已,在性质上并没有什么区别。如果应诉不变更监护关系,可以代理,而起诉离婚必须要变更监护权后才能代理,这在理论上讲不通。


3、从司法实践看也不需要变更监护关系


其一,无民事行为能力人的配偶起诉离婚时,无民事行为能力人的近亲属作为法定代理人应诉,实践中都没有变更监护关系。其二,无行为能力人的配偶对无行为能力人虐待、遗弃时,无行为能力人的其他法定代理人不起诉离婚,而是起诉要求另一方配偶,停止侵害,履行扶养义务。这在司法实践中,也不需要变更监护关系可以直接代为诉讼。其三,在其他具有一定身份的亲属之间代理诉讼中,也不需要变更监护权。如子女的父母一方死亡,另一方再婚后,子女被虐待、遗弃时,子女的祖父母或外祖父母作为孙子的诉讼代理人,以孙子的名义起诉子女父或母停止虐待、遗弃行为,履行抚养、监护子女义务,这在司法实践中是常见的事。对此,并不要求在起诉前变更监护关系后,才能诉讼。因而,其他法定代理人,完全可以按照民事诉讼法第57条规定代理离婚诉讼,在法律上并无障碍。


4、监护与代理诉讼,是两个不同性质的法律问题


监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理,承担实际责任和义务。而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护,进行诉讼活动,其诉讼结果仍由被监护人承担。可见,监护与代理诉讼是完全不同的。 监护人固然有代理被监护人诉讼的权利,但代理被监护人诉讼并不完全限于监护人,监护人与被监护人利益相反时,其他人可以依法代理诉讼。


离婚诉讼与监护也是两回事。离婚诉讼只涉及婚姻能否解除问题,不涉及监护问题。而且起诉离婚不等于判决离婚,并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。如果事前变更监护关系,而在离婚诉讼中并没有判决离婚时,是否又要将监护关系变更给配偶? 因而,离婚案件监护关系的变更只能发生在离婚判决之后。同时,依照特别程序指定监护人,也只能发生在对监护有争议时。如果无行为能力人离婚后,有明确的监护人,监护问题并不存在争议,也不需要通过特别程序指定监护人。


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惠州市人民政府办公室印发《惠州市行政投诉电子监察管理办法》的通知

广东省惠州市人民政府办公室


印发《惠州市行政投诉电子监察管理办法》的通知

惠府办〔2009〕68号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
《惠州市行政投诉电子监察管理办法》业经十届95次市政府常务会议讨论通过。现印发给你们,请认真贯彻执行。


惠州市人民政府办公室
二○○九年九月二十四日



惠州市行政投诉电子监察管理办法
  第一条 为进一步优化政务环境,促进社会和谐,强化行政投诉处理监察,保障群众诉求得到及时响应和妥善处理,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政监察法实施条例》、《信访条例》以及其他相关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政机关(含国家和省垂直管理的行政机关,下同)、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织和行政机关依法委托履行行政管理职责的组织(以下统称行政机关)及其工作人员处理行政投诉及其相关活动,应当遵守本办法。
  第三条 本办法所称的行政投诉电子监察系统(以下简称投诉系统),是指监察机关运用网络技术,对行政机关登记、受理、办理、答复投诉人投诉等相关工作进行督查督办的应用系统。
  本办法所称投诉人是指向行政机关提出诉求的公民、法人和其他社会组织。纳入投诉系统的投诉应当包括上级机关交办的、本级人民政府其他部门依照法定职责转送的和投诉人通过各种途径请求行政机关予以处理的各类诉求。
  第四条 开展行政投诉电子监察工作,应当遵循实事求是、合法合理、公平公正、有错必究、高效便民、分工协作和保障安全的原则。
  第五条 市监察机关负责本市行政投诉电子监察的综合协调、监督管理和监察工作。
  市信息产业主管部门负责将行政投诉电子监察工作纳入电子政务规划,负责有关技术实施工作,指导投诉系统的日常管理和维护。
  其他行政机关按照各自职责,根据市人民政府的统一部署,做好行政投诉电子监察相关工作。
  第六条 行政机关应当确定处理行政投诉电子监察事务的机构,负责本机关行政投诉电子监察的日常工作。具体履行下列职责:
  (一)负责制订投诉系统在本机关的实施方案与组织实施;
  (二)负责协调处理与本机关相关的行政投诉工作;
  (三)负责投诉系统软硬件的日常管理和更新维护,对软件子系统及监控子系统的日常值机检查等工作;
  (四)承办上级行政机关交办的其他行政投诉事项。
  第七条 市、县(区)监察机关负责对本行政区域内行政投诉电子监察情况的监督检查,并将监督检查结果向本级人民政府报告。
  第八条 行政投诉处理包括登记、受理、办理、申请延期、延期审批、答复、归档、调查落实情况等环节。
  第九条 行政机关对于上级机关交办、本级人民政府其他部门依照法定职责转送和投诉人请求行政机关予以处理的属于本部门法定职责范围内的所有诉求都应当进行登记。
  第十条 行政机关对于投诉人的行政投诉,能够当场答复是否受理的,应当当场书面答复;不能当场答复的,应当自收到行政投诉之日起10个工作日内决定是否受理,并书面告知投诉人。投诉人的姓名(名称)、住址不清的情形除外。法律、法规、规章和市人民政府另有规定的,从其规定。
  对于内容相同的重复行政投诉事项,应按原处理意见办理,登记收件时间;有新内容的,予以注明。
  第十一条 有下列情形之一的行政投诉,不予受理:
  (一)不属于本行政机关受理范围的;
  (二)办结后再投诉且没有新事由的;
  (三)投诉已经受理,投诉人在规定期限内向同一行政机关就同一事项再次投诉的;
  (四)在依法可以提起行政复议或者行政诉讼期限内的;
  (五)已进入行政复议、行政诉讼程序,以及对行政复议或行政诉讼结果不服的;
  (六)投诉人不留姓名和联系方式,且投诉无具体内容或具体投诉对象的。
  出现上述情形决定不予受理的行政机关,应当书面说明理由,并告知投诉人救济途径。
  第十二条 已经受理的行政投诉,行政机关应当自受理之日起30日内办理完毕;情况复杂的,经本行政机关负责人批准,可以适当延长办理期限,但延长期限不得超过30日,并告知投诉人延期办理的理由。法律、法规、规章和市人民政府另有规定的,从其规定。
  第十三条 已经办理完毕的行政投诉,应当自本行政机关作出决定之日起5个工作日内答复投诉人并归档。
  第十四条 投诉系统对行政机关已经受理的行政投诉处理发出预警、黄牌警告和红牌警告信号适用的情形:
  (一)行政投诉处理有关环节在规定期限最后一个工作日发出预警信号;
  (二)行政投诉处理有关环节超过规定期限一个工作日发出黄牌警告信号;
  (三)行政投诉处理有关环节发出黄牌警告信号后一个工作日仍未办结的,发出红牌警告信号。
  第十五条 被发出黄牌警告信号的,对行政机关负责行政投诉处理负有直接责任、主要领导责任和重要领导责任的人员,视情节轻重,按照《惠州市行政机关工作人员效能责任追究暂行办法》(惠府〔2006〕41号)的相关规定追究其效能责任。
  第十六条 被发出红牌警告信号的,对行政机关负责行政投诉处理负有直接责任、主要领导责任和重要领导责任的人员,视情节轻重,依法依规给予行政处分。
  第十七条 行政机关及其工作人员违反本办法,有下列情形之一的,由监察机关责令改正;情节严重的,由监察机关或者主管行政机关对直接负责的主管人员和其他责任人员依法依规追究行政责任;涉嫌犯罪的,移交司法机关依法处理:
  (一)擅自建立独立的电子监察物理网络;
  (二)不遵守我市投诉系统的电子监察技术标准要求;
  (三)应当纳入监察的投诉信息,不录入或不及时录入投诉系统;
  (四)涉及国家机密、商业秘密或个人隐私的投诉信息,擅自向社会公开;
  (五)不遵守电子监察安全保障技术要求和工作规范;
  (六)其他违反本办法的行为。
  对前款行为,法律、法规另有规定的,从其规定。
  第十八条 对投诉人、检举人、控告人打击报复、陷害的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十九条 对不配合和阻挠开展行政投诉电子监察工作的行政机关及其工作人员,上级行政机关或者监察机关应当责令其改正,或给予通报批评。
  第二十条 行政机关及其工作人员主动发现并及时纠正错误,或者积极配合组织行政投诉电子监察工作的调查,未造成重大损失或不良影响的,可以从轻或者免于责任追究。
  第二十一条 市、县(区)监察机关在监控、检查或调查过程中,发现行政机关及其工作人员在办理行政投诉工作中有违反法律、法规、规章或行政纪律行为的,应当责令停止违法违纪行为,并视情节轻重依法给予直接责任人员和直接负责的主管人员行政处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。
  第二十二条 行政机关及其工作人员对行政投诉效能监察建议有异议的,可以自收到监察建议之日起30日内向作出监察建议的市、县(区)监察机关提出,市、县(区)监察机关应当自收到异议之日起30日内回复;对回复仍有异议的,由市、县(区)监察机关提请本级人民政府或者上一级监察机关裁决。
  第二十三条 行政机关及其工作人员对行政投诉效能监察决定不服的,可以自收到监察决定之日起30内向作出决定的市、县(区)监察机关申请复审,市、县(区)监察机关应当自收到复审申请之日起30日内作出复审决定;对复审决定仍不服的,可以自收到复审决定之日起30日内向上一级监察机关申请复核。
  复审、复核期间,不停止原决定的执行。
  第二十四条 对行政处分决定不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》和《中华人民共和国行政监察法实施条例》的有关规定处理。
  第二十五条 追究行政机关工作人员的行政责任,应当依照人事管理权限和行政处分权限的有关规定进行。法律、法规和规章另有规定的,依照其规定。
  第二十六条 开展行政投诉电子监察工作,法律、法规和规章另有规定的,从其规定。
  第二十七条 投诉系统建立绩效测评制度,并定期公布绩效测评结果。
  第二十八条 各县、区人民政府可根据本办法,制定适用本级政府的实施细则。
  第二十九条 本办法由市监察机关组织实施。
  第三十条 本办法自2009年10月1日起施行。有效期5年。





青海检察干警学历结构与《检察官法》的距离

杨新京*
(国家检察官学院,北京 100041)


摘 要:修订后的《检察官法》将检察官的学历条件提高到高等院校本科毕业。本文认为中央党校不属于《检察官法》中的高等院校,其本科文凭也不属于高等院校本科毕业。通过对青海检察机关干警学历结构的调查和统计,可以看出该省检察官的学历与《检察官法》的规定尚有一段距离。调查还揭示了当前检察机关对未达到检察官条件的现有检察人员在培训中存在的问题,并提出了针对性的建言。
关键词:检察官;检察官法;续职培训;司法考试


2001年6月30日,第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议对《中华人民共和国检察官法》作了修订,其中将检察官的学历条件提高到高等院校本科毕业。那么,当前检察干警的学历结构与《检察官法》的要求究竟有多大差距?对达不到学历要求的检察干警应当如何培训?笔者在第十期中央党校高检机关分校学习期间,于2002年6月8日至6月18日,带着这些问题,前往青海调研,在青海省检察院政治部、海东地区检察分院、大通回族、土族自治县检察院、湟中县检察院、格尔木市检察院的帮助下,对当前青海省检察干警的学历结构情况作了调查,并写出此报告。
一、《检察官法》对检察官学历以及初任检察官的要求
(一)《检察官法》对检察官学历的规定
《检察官法》第十条规定了担任检察官必须具备的条件。其中第六项规定了担任检察官必须具备的学历条件:“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识,从事法律工作满二年,其中担任省、自治区、直辖市人民检察院、最高人民检察院检察官,应当从事法律工作满三年;获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识,从事法律工作满一年,其中担任省、自治区、直辖市人民检察院、最高人民检察院检察官,应当从事法律工作满二年。
  “本法施行前的检察人员不具备前款第六项规定的条件的,应当接受培训,具体办法由最高人民检察院制定。
  “适用第一款第六项规定的学历条件确有困难的地方,经最高人民检察院审核确定,在一定期限内,可以将担任检察官的学历条件放宽为高等院校法律专业专科毕业。”
(二)《检察官法》对初任检察官资格的规定
《检察官法》第十三条规定了初任检察官的资格:“初任检察官采用严格考核的办法,按照德才兼备的标准,从通过国家统一司法考试取得资格,并且具备检察官条件的人员中择优提出人选。”
需要说明的是,全国人大常委会对《法官法》、《检察官法》以及《律师法》的修订中,都规定了“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业”。那么,什么是“高等院校”?它究竟是指那些学校?根据1999年1月1日实施的《高等教育法》第68条:“本法所称高等学校是指大学、独立设置的学院和高等专科学校,其中包括高等职业学校和成人高等学校。”这也就是我们常说的“国民教育系列”学校。我国国民教育系列学历形式主要有以下三种:纳入国家统一招生计划的普通高、中等院校毕业文凭和成人高、中等院校毕业文凭,以及国家高等教育自学考试毕业文凭。这三种学历形式,关键在于“进口”和“出口”的统一性和严肃性。进入普通高、中等院校或成人高、中等院校、必须经过全国统一考试才能取得入学资格,如高考、中考或成人高考等,这是把住了“进口”。只有通过考试,取得入学资格,在规定的学习期内所有课程考核合格,才能发给相应的毕业文凭。国家高等教育自学考试,是国家权威性的学历认证考试,其“进口”是敞开的,谁都可以报名,国家不管考试者怎么学,但必须通过统一的课程考试,合格后才能取得毕业证书,这是把住了“出口”。这些“进口”和“出口”的考试,都是由国家规定的教育部门来组织完成的。另外,国民教育学历还有一个明显的标志:所有的文凭都盖有相应教育部门的钢印。因此,《高等教育法》第68条中所说的“高等院校”,并不包括同样也发本科文凭的中央党校。这个问题,虽然在理论上争执已久,但党的组织部门在对检察机关干部的使用、任免上从不以此为依据。但随着2002年1月1日修订后的《法官法》、《检察官法》、《律师法》的正式实施,以及2002年1月司法考试报名过程中,这一矛盾在实践上已发生冲突。在司法考试报名过程中,持有中央党校本专科毕业文凭的考生在各省多次被拒绝报名。[1]在甘肃省一名被拒绝报名的考生甚至将司法局告上法庭,法院审理后认为:司法局严格按照国家司法部门、国家教委的文件要求作出的不给原告报名的行为属于合法行政行为,当庭判决驳回了原告的诉讼请求。[2]
笔者认为,从法律意义上说,《检察官法》中所规定的“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业”,并不包括中央党校本科毕业。由于在全国各级检察机关,特别是西部地区,持有中央党校本专科毕业文凭的干警占有一定比例,对检察官学历结构以及取得初任检察官的资格会发生一定的影响,这个问题我们在后面还将会涉及。
二、青海检察机关的机构设置和检察干警当前的学历状况
(一)青海检察机关机构设置与人员编制
青海省三级检察机关共有60个检察院。其中:1个省级院;6个少数民族自治州院、1个地级市院、1个地级分院;41个县(区)院,2个县级市院,8个县级派出院。
检察机关恢复重建以来,最高检察院下达给青海省的检察专项编制共****名。2001年机构改革精减10%后,现有编制****名。截至2001年年底,全省检察机关实有人员****人。
(二)青海检察干警的学历结构
全省检察干警的学历结构见下表(截至2001年年底):
1、全省检察干警的学历结构
人数及百分比
学历结构
人数
百分比%
研究生
*
0.15%
大学本科(法律本科)
***(***)
21.58%
大专(法律专科)
***(***)
42.65%
专业证书
***
7.71%
高中、中专以下
***
27.9%
总计
****
100%
(表一)

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