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警察反家暴培训中若干问题探讨/姜虹

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 13:06:33  浏览:8349   来源:法律资料网
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警察反家暴培训中若干问题探讨

姜虹


  【摘要】随着公安机关对家庭暴力的干预法律法规的不断健全、公安机关依法办案程度的不断提高,公安机关对家庭暴力干预的主动性和适度性增强,但警察对家庭暴力的认识往往更多地从案件发生的事实、危害后果以及如何依法处理等方面考虑,而对家庭暴力的本质、受害人在救助时需要何种帮助等问题尚无深入了解,对家庭暴力行为是否适用调解问题、可否适用《治安管理处罚法》第43条等问题也存有疑惑,导致对家庭暴力受害人的救助不到位,警察干预效果不佳。故在警察反家暴的培训中,应抓住学员困惑的准确点位,提高培训的针对性,提升培训的效果。
  【关键词】控制;求助需求;调解;依法干预

  一、搞清基本问题,抓住培训切入点
  (一)认清家庭暴力的本质
  警察在长期的工作中,发现导致家庭暴力发生的原因各不相同:因为一方爱唠叨,因为一方不善于安排家庭生活琐事,因为一方对外处理问题方法不得当,因为对一方对自己家人态度冷淡或忽视自己家人的利益,因为施暴人喝了点酒控制不住自身行为,因为施暴人在外面承受了很大的压力回家后没有得到良好的释放,因为施暴人在经济大潮中出现了意外……这些暂且还都被认为是暴力存在一种理由或有导致暴力发生的诱因,但也有警察发现,施暴人对家庭成员中的一人或几人实施暴力时,没有任何理由。
  培训前,有些警察很困惑,除了历史因素的影响和家庭内部暴力行为的习得性外,引发家庭暴力发生的原因千差万别,其中何为共性因素,导致家庭暴力屡禁不止?换个角度设问,家庭暴力的本质是什么?如何深刻认识家庭暴力的内涵,从而使警察对家庭暴力的干涉更为切中要害,这是培训课上需要解决的重要问题。
  家庭暴力的施暴人无论采取何种方式对受害人,其最终目的只有一个,即达到对受害人的控制,这就是家庭暴力的实质。因为施暴人与受害人在婚姻家庭中的地位不一致,无论施暴人对受害人可以采取殴打、残害、强制限制人身自由等传统的暴力方式,还是采取对当事人而言自认为是相对和缓的精神控制、经济控制等手段,均使受害人处于被占有、被管理、被影响的地位而无法真正表达本人的意志,甚至只有放弃或牺牲了本人某些利益才能换得婚姻家庭内部的暂时和平,也正是这种放弃与屈从,使得施暴人的违法犯罪行为没有付出应有的代价,越发导致家庭暴力中施暴方的控制不断强化,受害人的身心受到更严重打击、产生屈辱、无助、恐惧、极度痛苦、自我认同度降低等,对施暴人的种种无理要求最终以满足而告终。通过对家庭暴力控制本质的分析,使民警更深刻地认识家庭暴力,理解家庭暴力行为的多样性,体会受害人的受害境地,为正确处理家庭暴力案件奠定基础。
  (二)了解家庭暴力受害人的救助需求
  警察在干预家庭暴力过程中,遇到最尴尬的情形就是在因家庭暴力导致的治安案件中,当警察根据受害人的请求对施暴人实施必要的法律惩处后,受害人又苦苦为受害人求情,要求宽处施暴人,除了因为施暴人在家庭中拥有的经济地位外,更多的受害人表示对施暴人的宽恕。受害人的这种理由使得一些警察很茫然,问题的根源在于警察在干预过程中尚未准确地了解到受害人在寻求公权力救助时真正的需求是什么?
  根据中国法学会反家暴网络与美国律师协会全球法治项目部中国项目办公室合作支持的7家机构联合调查后编制的《受暴妇女需求调查报告》显示:受暴妇女在暴力发生后希望得到服务的主导机构中“派出所/110”处于第二的位置,受暴妇女希望得到的具体服务主要有:“制止对方暴力,但不离婚”(16.9%);“对施暴者进行矫治”(16.5%);“情感支持”(14.8%);“离婚”(12.6%);“得到经济赔偿”(8.7%);“法律援助”(7.4%);“住房”(6.8%);“取得孩子抚养权,拿到孩子抚养费”(4.4%),“制止对方在离婚后继续暴力”(4.2%);“找工作”(3.2%);“医疗服务”(2.1%);“其他”(2.3%)。受暴妇女在如何对待施暴者的应答中,选择的答案按比例依次是:“说服教育”(24.3%);“心理辅导”(15.1%);“离婚”(14.2%);“警告”(8.8%);“强制治疗”(7.6%);“拘留”(7.5%);“治安处罚”(7.1%);“判刑”(5.4%);“社区服务”(3.1%);“罚款”(2.6%);“媒体曝光”(2.3%);“行政处分”(1.4%);“其他”(0.5%)。这些数据是7个合作单位深入不同区域、采访不同对象所得出的综合数值,这些数据是警方很难从得到的,但却具有很强的参考性。通过分析这些数据,我们可以看出,受害人往往更需要将挽救放在第一位,将处罚放在较为靠后的位置,“离婚”反而是介乎于二者之间的选择。警方应了解受害人的这些需求,了解她们在求助公权力时仍然将劝阻、教育矫治施暴者以及自身的情感支持放在较为靠前的位置,因此对于具有特殊亲缘关系的家庭暴力受害人在予以救助时,首先要将说服教育施暴人,对受害人给与情感支持,这些法律因素之外的处理方式,可能会取得更好的效果。
  二、抓住处置中的难点,提高培训的适用性
  (一)家庭暴力行为是否适用调解问题
  因家庭暴力导致的治安案件是否适用调解,在现实执法实践中是许多警察感到很棘手的问题。根据《治安管理处罚法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关治安调解工作规范》等规定,对于因婚姻家庭纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私等违反治安管理行为,情节较轻的,经受害人、施暴人双方同意,公安机关可以治安调解。其中包含着:(1)起因条件(因家庭暴力导致的治安案件),(2)行为条件(发生殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害等违反治安管理的行为),(3)情节条件(情节轻微),(4)意愿条件(双方当事人均要求调解),(5)认定条件(公安机关认为可以调解),只有当上述五项条件同时具备时,方可适用治安调解。
  但对于雇凶伤害家庭成员、结伙殴打家庭成员、多次实施违反治安管理行为(含多次伤害他人身体)或在治安调解过程中又挑起事端的情形均不属于“情节轻微”的情节条件, 故不适用调解。这是在调解中需要把握的基准。
  此外,在实践中应当避免两种倾向:一种不敢适用调解,害怕因家庭暴力案件中双方当事人的地位绝对不平等,适用治安调解可能会导致公权力没有使施暴人对受害人的侵害行为付出应由的代价,反而在公安机关调解下完成了受害人对施暴人的谅解和宽恕,无形中帮助施暴人达到了继续控制的目的;另一种是随意适用调解或强行调解,一味地“抹稀泥”,甚至以调代罚,导致干预家庭暴力的效果不佳。这两种做法都错在对家庭暴力导致治安案件性质定性不准,将调解这种“预防为主、标本兼治、综合治理”,“实行处罚与教育相结合”的有效手段弃之不用或被滥用。
  实践中,警察对家庭暴力导致行为的结果,应按照根据我国现行法律责任承担分级、分类的方式予以判定,而不应将家庭暴力行为导致的结果一律归结于犯罪行为。在违法治安管理的行为中,公权力的介入只是进行家庭秩序修复和重整,公权力的干预必须适度,这是公权力对私权利救助在本质上尊重权利主体意愿的体现,此种调解的目的旨在使违法者在真诚悔悟的基础上,达成与受害者和解的协议,这种调解的功能重在教育和慰藉。而滥用调解的行为,侵害了受害人对公权力救助的自主选择权,这与设立救助措施的法律初衷相悖,警察应综合执法实践经验,可结合行为的动机、目的、手段、方法、行为的时机、损害后果以及认罪态度等因素 加以确定,从而尽量做到认定的同一性,为救济权利的平等实现创造条件。
  (二)轻微伤害案件中对《治安管理处罚法》第43条的适用问题
  家庭暴力是一种综合性的行为,它通过殴打、捆绑、威吓、强制限制人身自由、遗弃、虐待、破坏财物等方式表现出来。对于以殴打或者以其他方式故意伤害家庭弱者形式出现的家庭暴力行为,在受害人不同意调解的情况下,公安机关可否适用《治安管理处罚法》第43条?许多警察感到适用此条有一定难度。
家庭暴力行为破坏家庭和睦,导致家庭中弱势群体利益受损,影响子女的健康成长,严重的家庭暴力还可能导致女性以暴抗暴,以犯罪手段进行报复,危害社会安全。因此对家庭暴力行为需要依法采取有效手段予以惩治,使施暴人为施暴行为付出应有的法律代价,有效制止暴力行为,根据情节的轻重程度,对施暴者予以教育和处罚:对于持续、经常性但情节轻微、且受害人提出请求的家庭暴力行为,可按虐待行为处罚,对遗弃家庭成员的家庭暴力行为,对遗弃行为,不需要被遗弃人告诉,公安机关可以依职权进行处理,即依照《治安管理处罚法》第45条处罚;但对于非经常性、但一次暴力行为情节较重或情节恶劣的,可以按故意伤害他人来处罚,即依照《治安管理处罚法》第43条处理。特别家庭暴力施暴人具有结伙殴打、伤害他人的;殴打、伤害家庭中残疾人、孕妇、不满14周岁的人或者60周岁以上的人的;多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的情形,应当依照《治安管理处罚法》第43条第2款的规定加重处罚。 
  在适用第43条时,应当注意的问题是,《治安管理处罚法》与《治安管理处罚条例》就伤害问题的处理有明显的不同,《治安管理处罚法》对殴打他人的行为只要求具有客观上表现为殴打他人或者故意伤害他人身体的行为,不再要求具有“轻微伤”的行为后果,以尽量减少殴打他人或者以其他方式伤害他人案件定性对伤情鉴定结论依赖,不再规定伤情的下限,对明显不构成轻微伤的殴打他人或者以其他方式故意伤害他人的行为,在采集相关证人证言的情况下,无需伤害鉴定,即可依法作出治安管理处罚。当然,对于伤情处于轻微伤上限与轻伤下限相对模糊的程度时,公安机关作出治安管理处罚仍需刑事技术鉴定部门出具的鉴定结论。
  (三)处置中注重自身权益的保护问题
  警察在现场处置家庭暴力案件时,往往会遇到以下情况:
  第一,对施暴人的施暴行为进行阻止,过程中不免会出现一些小的情况,如一个正阻止欲用茶杯攻击受害人的警察,由于自己的阻挡行为使施暴人手中的茶杯没有打到受害人的头上,相反却打到了施暴人的眼眶上。施暴人在几天后对该警察提起民事诉讼,要求警察赔偿其医疗费、误工费等相关费用。警察想让受害人出庭作证,当受害人不愿意,一直未出庭。
  第二,2010年3月9日,兰州市公安局特警窦勇因处置家庭暴力报警而遇害,这一事件的发生使警察们面临着在处置家庭暴力案件时自身安全的问题。
  遇到上述情况,警察提出“应如何办”?
  在干预家庭暴力过程中,警察会遇到不能确定的危险,一方面它会导致受害人承受无法绝对预期的伤害,另一方面,它还会导致处置者在不留意的情况下被施暴人施致以无法绝对预期的伤害。因此,对警察家庭暴力案(事)件的培训,应当增加风险意识教育。
  对于第一种情况,需要提醒警察注意两个问题:首先,取证意识问题,即当茶杯打到施暴人眼眶上时,警察当场就应当向施暴人确认眼眶上的形成过程,且记录在出警记录上,由施暴人签字,此时你的一时疏忽,便会造成日后工作的被动;其次,固定现场证据,即施暴人、被害人以及处警警察三方的位置,及时将茶杯作为证据调取,结合现场位置和茶杯上的指纹、茶杯触碰到施暴人眼眶后掉到地上的走向等综合情况分析,会为自己的行为作出证明。
  对于第二种情况,我们可适当借鉴、吸收美国警方为我们提供的经验:处置每一起家庭暴力案件,都应当进行一定的风险评估——评估过去曾有过的暴力,预测在干预中施暴人、受害人可能出现的情况,考虑警灯/警笛会对嫌疑人情绪激动程度可能会造成的影响,且在现场处置中,警察尽量将施暴人控制在相对宽阔的地方,避免在卫生间、厨房等相对狭小的地方,还应注意观察现场当事人的情绪,积极应对可能出现的危险,最好在到达现场前提前做好预案,一定在有同伴的情况下处置一个现场。
  三、强化责任意识,提升培训效果
  (一)处理好公权力干预与保护私权的关系,提高处理家庭暴力案件的自觉性
  正确认识公安机关在干预家庭暴力过程中的定位,明确公安机关在干预家庭暴力中的责任,是做好公安机关防治家庭暴力工作的基础。而公安机关干预的公权力性,家庭暴力处置中涉及到对各种私权利保护,都是需要公安机关慎重考虑的问题。
  警察在执法过程中需要明确的是,“公权力来源于私权利,是实现私权利的手段;私权利要有公权利来保障实现,是公权力存在的目的。” 在法律允许的程度内,充分满足受害人对自己生活领域自主权完全行使的要求,尽量不因公权力的依法介入而导致社会关系中最亲密的家庭关系趋于冷漠;当惩罚、预防家庭暴力违法犯罪行为的价值与尊重婚姻家庭关系当事人自主权的价值发生冲突时,当施暴人的施暴行为具有严重的社会危害性进而破坏到整个社会秩序时,国家公权力必然要履行职责,强制某些受害人放弃其对生活领域自主权的选择,以维护更多人的利益是警察义不容辞的责任。警察在干预家庭暴力过程中,须严格区分不同性质的行为,做到依法有理、有利、有节地处理好首次及其后的干预行为,以执政为民为宗旨,以维护人民群众的根本利益为出发点,以理性、平和、文明、公正为理念,处理好保障人权、惩处违法犯罪的关系,把维护家庭暴力受害人的利益与提升公安执法公信力有效融合,提高处理家庭暴力案件的自觉性。
  (二)加强对法律法规的学习,用足用好现行法律
  随着我国法治化程度的加快,对家庭暴力问题的法律调控不断健全,公安部在原有法律法规的基础上,相继推出了七部委《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》、《公安机关办理行政案件程序规定》(修正)、《公安机关治安调解工作规范》、《公安机关办理刑事案件程序规定》(修正)等,其中对公安机关干预家庭暴力从总的原则、对因家庭暴力引发的治安案件、因家庭暴力引发的刑事案件的处理作出较为细致的规定。除七部委的规定中直接使用家庭暴力的概念外,其他的法规均从家庭暴力具体行为导致后果的层面作出具体规定。加之《警察法》、《治安管理处罚法》、《刑法》等相关法律的规定,公安机关在现行法律框架下干预家庭暴力的法律规范较为全面,仅在各机构相互合作问题上欠缺相关规范。
通过对现行法律中所规定的公安机关干预家庭暴力的法条归纳集合不难发现,公安机关对家庭暴力的干预力度在不断加大,在全国尚未出台统一性的反家庭暴力法律规范时,警察应加强对现行法律规范的学习,深刻理解法律宗旨所在。对家庭暴力的干预,从立案调查到案件处理、再到惩治和教育施暴者、救助受害者等一系列程序,对于从公民要求的一般救助行为,到处理因家庭暴力导致的治安案件或刑事案件,都需要依照法律规定的主体资格、适用条件以及处理方式严格、规范进行,不得创制、超越或违背法律的规定。警察一方面需要依法办案,同时在法律框架下考虑受害人的求助需求,本着预防为主、标本兼治、综合治理的方针,用好用足现有法律;提高依法干预的效果。
  (三)加强与其他机构的协调,达到法律效果和社会效果的有机统一
  家庭暴力是社会各因素综合形成的问题,属社会综合治理范畴,对该问题的解决需要社会各部门的共同努力。公安机关在长期的执法工作中与政府组织的其他机构、一些非政府组织以及群众团体建立了密切的联系,加之自身所享有的法律授权和工作性质,在此项工作中确实站在了反家暴公权力干预的第一线,确实起到过连接受害人与各种社会救助机构之间的桥梁作用,这些都是公安机关救助中以法律授权应当做和可以做到的。但桥梁作用无法取代政府其他组织、非政府机构以及群众团体的作用,没有政府在立法、政策、财力、教育等方面的支持,没有相关社会团体、群众组织等反家暴网络成员共同努力,公安机关仅依职权的法定性和限定,很难取得预期的法律和社会效果,与其单打一的独斗,不如发挥公安机关自身有效的协调沟通能力,加大与社区相关组织、基层妇联组织、社区志愿者(心理医生、律师等)、相邻医疗部门的紧密联合,做好事前的预防和事后的延伸服务,各政府机构和民间团体积极参与到家庭暴力的防治工作,将极大减轻警察的压力, 达成对受害人的救助,体现对家庭弱者人权与平等权的尊重。北京警方自2010年3月31日起实行的在派出所设立纠纷调解室,根据警察初步甄别,对属于治安纠纷的,由警察依法处理;对属于民间纠纷的,转至联合接待室,由市民自己挑选的调解员在双方自愿的原则下进行调解;某些家庭暴力危害后果较轻,受害人对施暴人谅解并主动提出且施暴人自我觉悟诚恳悔过(书面谅解、悔过),属于调解范畴,可在警察主持下进行调解。这种民事调解与治安调解一站式服务的做法,一定程度上解决家庭暴力受害人需要跑多次才能解决问题、施暴行为不能及时被矫治的状况,不仅能够有效遏制家庭暴力案件的发生,而且有助于提高介入家庭暴力的正面效果。


北京人民警察学院法律系 姜虹
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法律、规则与惯例的冲突与和谐
-评《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》

胡茂刚


为了正确审理期货纠纷案件,最高人民法院根据有关法律、行政法规的规定,结合审判经验,于6月23日公布了《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(下简称为规定),自7月1日起正式施行。期货业期盼已久的司法解释的实施,宣告作为审理期货纠纷案件主要司法依据的《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》(下称纪要)历史使命的终结,一个全新的与时俱进的“规范、客观、公正、合理”的新司法解释的诞生。通读全文,《规定》无愧于期货市场各方参与者的“法律护身符”。
一、《规定》是发展规范期货市场的“助推器”
1、《规定》的出台,是对期货市场进入发展规范新阶段的进一步的法律确认。回顾《座谈会纪要》(成都会议)在95年10月颁布的背景,我们不难发现:期货市场在不同时期的规范程度影响国家对市场发展的决心与信心,这种决心与信心必将通过包括条例、管理办法及司法解释在内的期货法律体系来贯彻和体现。期货交易模式自90年代初期引进我国开始发展非常迅猛,由于政府对市场的发展缺乏长远规划,期货业在起步时就与证券业走上完全不同的发展道路。证券市场“边发展边立法”,证券业的第一个行政法规《股票发行与交易管理暂行条例》93年就颁布。期货市场“先发展后立法”,期货业的第一个行政法规《期货交易管理暂行条例》迟至近10年才出台。政策制定的偏见、政府监管的缺位、期货法制的空白、风险意识的欠缺造就了市场的混乱与失序,期货市场三分之二的时间是在治理整顿的恶梦中度过的。从93年到99年七年间,国务院及政府主管部门出台了40个关于整顿期货市场的一系列规范性文件,其中93-95年两年之间占了近30个。法律的首要功能在于安全与规范,最高人民法院出台的《纪要》不可能回避治理整顿的背景。《纪要》注重通过对期货经纪公司责任的追究来强化规范意识,这从制定的指导思想可见一斑:公正、及时审理期货市场盲目、无序状态下所形成的期货纠纷案件,制裁非法交易行为,维护正常的期货市场秩序。
以《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》为契机,《规定》的出台顺应了期货市场发展的新形势,强化了人们对市场发展的信心。一方面,在指导思想上,《规定》把保护当事人的合法权益置于维护期货市场秩序之前,这标志者司法理念的一个重大转变,由通过立法规范市场稳定为历史使命转变为通过立法服务发展市场为首要职责。另一方面,《规定》内容丰富,涵盖了期货市场的主要法律关系和法律环节,覆盖了管辖权、责任主体、无效合同责任、交易行为责任、透支交易责任、强行平仓责任、实物交割责任、保证合约履行责任、侵权行为责任、举证责任等13个部分。
2、《规定》是司法解释必须服从和服务于更高效力的法律和行政法规的需要。
从当代中国法的渊源来看,主要表现为以宪法为核心的各种制定法,法律体系效力高低依次为宪法、基本法律、基本法律以外的普通法律、行政法规、地方性法规(民族自治法规、经济特区的规范性文件)、规章、特别行政区法律、司法解释、国际条约和国际惯例等。从法理和法制统一的角度来看,法律、行政法规具有普适性效力,任何司法解释或者纪要都不能与处于上位的法律、行政法规相违背和抵触,否则无效。《纪要》颁布的背景正是专门期货法律、行政法规空白的情况下,在民法通则、经济合同法的旧框架内依据国务院关于整顿期货市场的文件、行规制定的。进入99年后,期货市场的法律环境发生了巨大变化,除了《民法通则》继续适用外,《合同法》以及最高院关于合同法的解释、《条例》、《管理办法》相继出台,居间合同和行纪合同作为专门的有名合同被明文写入合同法,原有的《纪要》即使不作修改,也将因为新的法律、行政法规的颁布实施而失去适用效力。
严格地说,《纪要》只是座谈会形成的人民法院内部审理期货案件的指导文件,不是司法解释,而《规定》已经上升到司法解释的高度来认识,其权威性不言而喻。
3、《规定》的出台体现了对投资者一般保护与特殊保护相结合的思想。民法通则、合同法及商事法律奉行平等、公平的原则,投资者与期货公司、期货公司与交易所在法律上具有同等的法律地位,适当平衡期货公司的责任承担机制并不等于对投资者权益的漠视,实现了期货法律关系向公正、平等理念回归的转变。首先,《规定》第一条开宗明义,“应当依法保护当事人的合法权益”,对市场各方参与者坚持过错和责任相一致的原则区分责任,实行一体保护。
期货市场作为技术性很强的市场,要求参与者具有较高的专业素质和职业技能,投资者与期货公司之间存在严重的信息不对称。期货市场又是一个法律关系复杂的市场,且无专门的《期货法》可循。相对期货公司而言,投资者在交易中处于明显劣势,属于市场中的“弱者”,需要法律对其进行倾斜保护。在无法区分过错大小的情况下,设定对期货公司稍重的责任达到对投资者的特别保护。譬如全权委托、透支交易都是法律禁止的行为,双方都有过错,但期货公司承担责任的比例为损失的60%-80%,投资者的责任比例在20%-40%。可以说,对主要、次要责任的分配比例细化致如此地步,在司法解释中实属罕见,对投资者倾斜保护的目的显而易见。
二、期货司法解释的指导原则
1、意思自治,合法约定优先。《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治是市场经济方式对法律提出的要求,是对“契约自由”的扬弃。每个市场参与者都是自身利益的最佳捍卫者,凭借自己的知识和技能进行活动,对自己行为产生的后果负责。法律让每个人根据自己的判断追求自身利益,旨在促进社会利益的增长。法谚曰:“当事人合法约定即具有创设法律的功能”。在期货市场,意思自治体现为对当事人真实意思的尊重和保护,只要当事人的意思表示是真实和合法的,并且不违背法律、行政法规的强制性规范,当事人的约定就是合法和有效的。实践中,期货公司和客户要特别注意利用经纪合同中约定容易产生争议的问题:譬如强平的条件和通知方式、优价成交收益的处理、客户保证金不足时保留持仓必须采用书面形式、技术故障是否属于不可抗力等等。意思自治为个性化的期货经纪合同的签订奠定法律基础。
《规定》对意思自治,尊重当事人约定的规定可圈可点。《规定》第2条明文规定:人民法院审理案件应当严格按照当事人的约定确定违约责任,但约定违反法律、行政法规强制性规定的除外。譬如第24条关于“吃点”收益的处置,按过去做法应该返还客户,但依据规定,完全可由期货公司和客户约定处理。又譬如透支交易,客户与期货公司、期货公司与交易所可以通过书面协商一致保留持仓。还有关于强行平仓的条款,在客户保证金不足的情况下,并不必然导致强行平仓,是否强平可以取决于双方对风险控制措施和条件的约定。因此,《规定》顺应现代民法区分义务与责任的潮流,在当事人以责任为代价的情况下,规定的义务并不一定非要强制履行。
2、坚持过错归责原则。法律上追究责任有过错责任原则、过错推定原则、无过错原则以及公平原则等四种原则。过错分为故意和过失两种心理状态,但过错归责作为民法史最古老但迄今仍然最重要的原则,在期货市场得到高度重视。“为自己的过错承担责任”从伦理道德上来解释也容易得到人们的认可与赞赏。
判断任何一方是否承担民事责任,必须同时满足四个方面的要求:1.有违约事实或实施了侵权行为;2.当事人有过错(不可抗力或意外事件可免责);3.造成损失;4.行为与损失之间存在客观的、直接的因果关系。(如果因期货经纪合同引发违约纠纷,只需同时满足第1、2项要件即应承担民事责任,由此可见违约责任是一种严格责任。)
《规则》在第3条确定了依过错、过错性质、过错大小追究责任的原则。譬如第12条期货公司分支机构非法经营的,如果客户也有过错,公司不再负全部责任。在对交易结算结果的确认问题上,公司未采取有效措施导致扩大损失的,由公司对扩大的那部分损失承担责任,贯彻了过错原则。第33条透支交易中有关交易所、期货公司对穿仓造成损失的责任承担,第九部分保证合约履行责任、第十部分侵权行为责任等无不是过错原则的体现。
过错推定也是过错责任的延伸,譬如是否入市交易、是否通知追加保证金,期货公司如果无法举证证明已经履行义务,则推定存在过错,承担赔偿责任。
3、贴近市场,尊重惯例。《规定》很大程度上采纳了监管部门和业内的意见和建议,在许多制度上敢于突破陈规,特别是超前考虑了制定期货法、修订《条例》的因素,把期货法视为商法的组成,在司法上民商合一,在内容上规定细致,大胆引入《合同法》的现代法律制度去解释、解决期货商事法律关系,这无疑是司法的巨大进步。还有一点值得注意的是,《规定》借鉴《合同法》第60条:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”,主动吸纳期货市场形成的较为完善的规则和细则,把规则、细则运用到具体的案件审理之中,使惯例具有更大的扩张力。最明显的莫过于第七部分强行平仓和第八部分实物交割责任,简直就是交易所风险管理办法和交割细则的翻版。第21条关于交易指令不全的处理也是适用期货惯例的结果。商事规则、惯例的引入,是国家通过司法手段推动期货行业市场化进程的缩影。
三、期货司法解释的创新与完善
1、赋予期货市场的当事人选择侵权之诉或者违约之诉的权利。通俗的说,有些行为(如对赌、私下对冲等)既是对合同的违反,又是对财产权利的侵害,都可请求法院司法保护,问题在于以何种理由起诉对方能最大限度维护自身利益。因此,有必要比较违约责任与侵权责任各自的优劣,从中选择有利的诉因。
期货侵权与期货合同违约的比较
项 目 期货侵权责任 经纪合同违约责任
主观方面 一般有过错才构成 不以是否有过错为前提
是否造成损失 必须造成损失 不论是否造成实际损失
举证责任 举证行为、损失的存在 只需举证违约事实即可
赔偿范围 直接、间接损失和精神损害赔偿 直接损失加上可预见的损失
管辖法院 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖 由被告住所地、合同履行地人民法院管辖
适用主要法律 民法通则 民法通则、合同法
以上比较说明:选择侵权之诉获违约之诉各有所长,侵权之诉具有赔偿范围广的优点,而违约之诉具有不问过错、举证简单、无需实际损失也可获赔的优点,关键在于当事人根据实际情况相机选择。
2、承认表见代理。表见代理是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权,善意第三人基于信赖关系与无权代理人进行交易,由此造成的后果仍然由被代理人承担的代理。《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”这一条被运用到第9条:非期货公司人员以期货公司名义从事期货交易行为的,视为代理行为有效,期货公司不能以没有授权予以抗辩,仍然应当承担责任。具体在实际中,应当明确以下几点:(1)行为人必须是非期货公司人员(如果是期货公司人员,其行为适用职务行为的法律后果);(2)行为人事实上没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止;(3)行为人以期货公司的名义;(4)客户有理由认为行为人有代理权(譬如公司员工手册印有行为人的名字;行为人领取工资、奖金或者公司为其缴纳“三金”;行为人与公司存在人事关系;行为人以员工身份开发客户,公司明知却不表示反对或者默认的;公司撤销对员工的授权却不向客户公示的等等);(5)客户必须善意,无过错,如果客户知道或者应当知道行为人无代理权仍然委托其从事期货交易的,由客户承担责任。(6)本人(这里指期货公司)承担法律责任。期货公司在承担责任后,另行向行为人追偿。总之,表现代理反映了市场经济条件下人们对交易安全法律保障的渴望,体现了鼓励客户交易、促进公司勤勉管理的宗旨。
3、引入居间概念。《合同法》第242条规定:居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。期货居间合同具有以下法律特征:(1)居间人是独立于期货公司、客户之外的法人或公民,就是我们通常说的“掮客”(居间人既不从属于公司,也不从属于客户,法院过于将其作为期货公司的从业人员的做法即将成为历史);(2)居间人服务的内容是为客户、期货公司报告订约机会或者为客户与期货公司实现订约提供媒介服务,;(3)居间人按成果而不是按劳务取得报酬,一般来说,居间人只有在促成客户与期货公司签订期货经纪合同后,才有权按居间合同约定向委托人请求支付报酬。由于事先无法预见能否促成合同成立,故这种报酬具有很大的不确定性;(4)居间人独立承担居间关系产生的法律责任。
相比之下,客户与期货公司之间签订期货经纪合同,适用行纪关系,即是期货公司以自己的名义为客户从事期货交易活动,客户支付公司报酬的合同。期货居间与期货行纪有着明显的区别:
项 目 期货居间合同 期货经纪合同
法律关系 居间人不参与期货交易关系,仅提供订约中介服务 期货公司以自己名义与交易所发生权利义务关系
报酬的取得 可从客户、公司双方取得报酬 仅可从客户处取得报酬
履行的义务 无义务向委托人移交事务 负有移交财产给客户的义务
法律地位、后果 独立承担居间产生的责任 期货交易的后果由客户承担
期货居间人概念的引进,扫除了中国期货市场经纪人改革的法律障碍,为今后期货市场开发成为专门的职业奠定坚实的基础。
4、鼓励交易,尽量让合同生效。市场经济条件下,众多商事活动都借助合同形式来进行,合同成为鼓励交易,创造财富的有力工具,轻易让合同失效将产生交易双方返还财产、恢复原状、赔偿损失的法律责任,其连锁反应必将阻碍资源通过流转达到合理配置的功能的发挥,丧失了社会整体效率,故现代民法尽量鼓励合同生效。
第四部分合同责任部分,已经删去了欺诈、胁迫方式订立合同按无效处理的表述,体现了与《合同法》第54条接轨的现实。对于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的期货经纪合同,受损害方有权请求变更或者撤销。受损方请求变更的,人民法院不得撤销。因为欺诈、虚假宣传方式签订的期货经纪合同,在客户交易获利的情况下,宣布合同无效反而使客户利益受损,是否变更合同或者撤销合同,取决于客户对自己利益的判断,这是在坚持意思自治的原则下对客户权利的保护。
另外,还有一些行为,但可因法律特别规定或者客户追认为有效:(1)公司分支机构超越经营范围开展经营活动的;(2)不以真实身份从事期货交易但行为符合交易规则的,(3)不具有主体资格的经营机构导致经纪合同无效的,但机构已按客户交易指令入市的;(4)合同约定不明,无客户指令依据的;执行非受托人的交易指令的;错误执行客户交易指令的。上述行为不再按无效处理,有些在肯定交易结果有效性的同时,规定了具体的责任承担方式,有些则赋予客户追认权,有效保护善意第三方的利益。
5、增加缔约过失责任。合同有效成立后,如一方当事人违反合同,就应承担违约责任。但在合同的缔约阶段,由于合同尚未成立,不能适用违约责任,适用侵权责任也不相宜,一些违反诚实信用原则,并损害对方利益的行为就缺少法律责任的约束。法院在处理此类纠纷时,往往采用诚实信用原则,认定当事人在缔结契约过程中接触与协商之间建立了一种特殊的信任关系,产生了相互协助、通知、保护等义务,此种义务称作“合同前义务”或“附随义务”。如违反这些义务而给对方造成损害,则应负赔偿责任,这种责任就是缔约过失责任。所以,缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务而导致另一方的利益遭受损失并应承担的民事责任。对于期货公司而言,在订立期货经纪合同过程中和履行合同中依法合规,是否就一定没有法律风险呢?答案是否定的。譬如期货公司在订立经纪合同时未履行提示风险的义务,应当依据《合同法》第42条第3项承担赔偿责任。最早要求当事人在订立合同前负有义务的是德国,德国法学家耶林于1861年撰文指出:“法律保护的,并非仅仅是一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦应包括在内,否则一方不免成为对方疏忽的牺牲品。”缔约过失责任先后写入各国民法典。我国《合同法》第42条引入缔约过失,规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则(诚实信用原则是现代民法的最高指导原则,是道德条款法律化的最佳表述,在法学界享有“帝王条款”之美誉,特别是在法律法规没有明确规定的情况下,成为指导民商事活动的主要依据)。”以上是指缔约过失责任的理论和法律基础。
项 目 期货缔约过失责任 期货经纪合同责任
责任依据 订约前的法定诚信义务 合同的约定义务
主观要件 以过错为要件(故意或过失) 过错与否不影响责任
不安抗辩权
一、不安抗辩权的概念
我国合同法上的不安抗辩权,是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化,或者转移财产、抽逃资金以逃避债务,或者有谎称有履行能力的欺诈行为,以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时,有权中止自己的履行;后给付义务人收到中止履行的通知后,在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的,先给付义务人有权解除合同。
二、不安抗辩权成立的条件
(一)双方当事人因同一双务合同而互负债务
不安抗辫权为双务合同的效力表现,其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务,并且该两项债务存在对价关系。
(二)后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险
不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的,只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、害及先给付义务人的债权实现时,才能行使不安抗辩权。
所谓后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险,包括:其经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;谎称有履行能力的欺诈行为;其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。
履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险,须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在,先给付义务人若明知此情而仍然缔约,法律则无必要对其进行特别保护;若不知此情,则可以通过合同无效等制度解决。
三、不安抗辩权的行使
为了兼顾后给付义务人的利益,也便于其能及时提供适当担保,先给付义务人行使不安抗辩权的,应及时通知后给付义务人,该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有证明后给付义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的义务。
先给付义务人及时通知后给付义务人,可使后给付义务人尽量减少损害,及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权,使先给付义务人履行其义务。
规定先给付义务人负上述举证义务,可防止其滥用不安抗辩权,借口后给付义务人丧失或可能丧失履行能力而随意拒绝履行自己的债务。如果先给付义务人没有确切证据而中止履行,应当承担违约责任。四、不安抗辩权的效力
(一)先给付义务人中止履行
按合同法第68条规定,先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险的,有权中止履行。所谓中止履行,就是暂停履行或者延期履行,履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时,应当恢复履行。此处所谓适当担保,既指设定担保的时间适当,更指设定的担保能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型则在所不限,可以是保证,也可以是抵押、质押等。
(二)先给付义务人解除合同
按合同法规定,先给付义务人中止履行后,后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,先给付义务人可以解除合同。解除的方式,由先给付义务人通知后给付义务人,通知到达时发生合同解除效力;但后给付义务人有异议时,可以请求人民法院或与仲裁机构确认合同解除效力。
后给付义务人的行为构成违约时,应负违约责任。

作者:蔡祥林

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