肃南裕固族自治县实施《甘肃省计划生育条例》的变通规定

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“上诉不加刑”在发回重审程序中的应用

李 荔


“上诉不加刑”是我国刑事诉讼中的一项基本原则，指的是当被告人提起上诉时，二审法院不得对被告人处以重于原判决的刑罚。该制度的目的在于切实保障被告人的上诉权利，并且可使二审的纠错功能得以充分实现。对于二审法院作出判决的情形，“上诉不加刑”的适用不存在争议，即应严格遵守该原则，不得加刑。但是，对于事实不清或者证据不足的案件发回重审后能否加重刑罚，理论界和司法实践中有着不同的观点，第一种观点，发回重审案件可以加刑；第二种观点，发回重审案件不可以加刑。以下对此作具体分析。
一、第一种观点的一个重要依据是《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的相关规定，第二百五十七条第一款第（五）项内容为：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。…”从该法条可得出以下结论：对于二审法院已认定事实清楚、证据充分的案件，应按照“上诉不加刑”的原则，不得通过重审对被告人加刑。而对于事实不清或者证据不足的案件，并未规定不可以通过重审程序加刑，因此，如一审判决量刑不当，二审法院可以裁定撤销原判，发回重审，由一审法院改判加刑。笔者认为该观点值得商榷，其理由并不充分。
上述观点明显与“上诉不加刑”的立法目的相背离。事实不清或事实清楚并没有量化标准，其决定权在于二审法官。如果上述观点成立的话，将可能出现二审法院将各种案件均以事实不清、证据不足为由发回重审，从而可能对被告人加刑的结果，这实际上是变相违反“上诉不加刑”的原则，其结果必然会破坏这一制度，损害被告人的上诉权。另一方面，通过对法条的研究，也不宜采取上述做法。按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第（五）项之规定：“…必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”这说明了如果确实出现一审判决对被告人量刑畸轻的情况，应通过法定审判监督程序对此予以纠正，法律不允许通过其他诉讼程序直接对被告人加刑来纠错，如果允许经过重审加刑，上述有关通过审判监督程序纠错的司法解释的规定将形同虚设。况且从法律适用的角度来看，刑事诉讼法属于典型的公法，这就要求我们在刑事诉讼活动中要严格遵守程序法定主义，决不允许以“法无明文规定即为合法”为由规避法律。
或许有人认为对重审加刑的结果，被告人仍可以通过上诉来维护自己的权益，并不妨碍被告人行使上诉权，但仔细分析该观点实为荒谬。被告人上诉的目的是要通过法定程序达到减轻刑罚的目的，在“上诉不加刑” 制度的前提下，被告人上诉即使达不到减刑目的，也不会被加刑，因此被告人在决定是否上诉以前，心里不存在顾虑，可以毫无顾忌地行使上诉权。但是如果通过重审程序对其加刑，即使该判决未生效，可结果却背离了被告人的初衷，被告人就会质疑其是否得到公正的审判。被告人在经过二审发回重审、重审对其加刑的审判程序后，对上诉结果已非常失望，不可能对再次上诉的结果抱有希望，将会产生思想顾虑，严重影响其上诉的积极性。再者，因为该加刑结果归根到底还是其本人上诉造成的，其心理必然遭受沉重打击，对此被告人势必产生“越上诉，越加刑”的想法，继而对上诉制度彻底失去信心，很可能出现即使一审判决不正确时也不敢再上诉的情况，最终在客观上限制被告人行使上诉权。另外，从常理上讲，如二审法院认为对其量刑过重，那么在第一次上诉审时，就应对其减刑，不可能待对其加刑后再通过第二次上诉审为其减刑，因此上述做法实际上是在规避“上诉不加刑”的原则，从而造成该原则在司法实践中不能有效地被执行。
二、关于上诉不加刑原则是否符合实事求是精神及“罪刑相适应原则”的问题。
有人认为，上诉不加刑原则，对量刑不当的上诉案件，只能减轻，不能加重，不符合实事求是的精神，将放纵有些被告人。这是对法律的一种误读，如前所述，对于一审判决量刑不当的案件如何纠正，法律已有明文规定，只需严格依法办事即可，不会出现错案无法得到改正的法律盲区。对于这个问题，实际上是当程序正义和实体正义发生冲突时，何者优先的问题。现代司法理念告诉我们，没有正当程序所保障的裁判结果不会实现实体正义，也不具有公理性，只有公正的程序才能保证公正的实体，毕竟只有公正的程序才是“看得见”的公正，不能为追求实体公正去破坏司法公正的基础——程序公正，否则得到的“实体公正”必定是无源之水，也无法令当时人信服。具体到本文所提到的问题，在被告人上诉时，如一审判决量刑畸轻，应当按照上诉不加刑原则对其作出二审裁判，再按审判监督程序予以纠正。
综上，目前我国正在加快法治建设与改革的步伐，同时也愈来愈重视对刑事被告人的人权保护，这就要求我们应该严格按照“上诉不加刑”原则审理被告人上诉的二审案件，以切实保护被告人的合法权益，尤其是其在程序上的权利。

作者地址：河南省新乡市胜利中街城南庄附3号楼
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国家税务总局


国家税务总局关于外国投资者再投资退税有关问题的批复

国税函[2005]989号


浙江省国家税务局：
你局《关于外国投资者再投资退税条件界定的请示》（浙国税外〔2005〕48号）和《规范性文件转送函》（浙税复规转字〔2005〕第02号）收悉。现就外商投资企业的外国投资者享受再投资退税有关问题批复如下：
　　《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（以下简称税法）第十条所述再投资是指，外国投资者将从外商投资企业取得的利润直接再投资本企业或其它外商投资企业，增加本企业或其它外商投资企业的注册资本，或者投资举办其它外商投资企业。如果根据合同或协议规定，这些再投资需要分期、分阶段进行的，可区分以下情况确定是否给予退税：
一、外国投资者计划用外商投资企业的利润进行再投资申请被国家有关部门批准时，该再投资的利润已经实现的，在实际再投资时，不论是一次或分期投资，均可以按照规定给予再投资退税。
二、外国投资者计划用外商投资企业的利润进行再投资申请被国家有关部门批准时，该再投资的利润尚未实现或者部分尚未实现的，即承诺用以后年度实现的利润进行再投资，该再投资应为补足企业注册资本，不属于税法所述“增加注册资本，或者作为资本投资开办其他外商投资企业”，该再投资发生时，不得享受再投资退税的待遇。



国家税务总局

二○○五年十月二十日